Clausola sociale automatica solo se compatibile con il fabbisogno richiesto dal nuovo contratto
La clausola sociale inserita negli atti di gara, in base all'articolo 50 del Dlgs n. 50/2016, è un presidio a tutela dei lavoratori e della continuità occupazionale. Non configura, però, un rigido obbligo di stabilità. È tra i chiarimenti alle linee guida Anac n. 13 forniti di recente dal presidente dell'Autorità anticorruzione.
che dà contenuti La giurisprudenza ha rimarcato che l'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto serve è costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro.
Compatibilità con l'organizzazione del lavoro
La clausola sociale deve essere tuttavia compatibile con le esigenze organizzative dell'operatore economico subentrante e con le sue strategie aziendali, espressione della libertà di impresa tutelata dall'articolo 41 della Costituzione.
Altrimenti a favore dei lavoratori operano gli strumenti previsti dalla legislazione sociale o dai contratti collettivi che dispongono come il subentrante, tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato, possa ricorrere a processi di mobilità ovvero a strumenti quali part-time, riduzione orario di lavoro, flessibilità delle giornate lavorative, mobilità.
La clausola sociale non esclude la concorrenza fra imprenditori, semmai ne garantisce la parità di trattamento, e consegue persino obiettivi di non conflittualità interna, che possono corrispondere al principio di salvaguardia dell'organizzazione sociale ed economica dello Stato membro (decisione del Consiglio di Stato n. 436/2015).
La giurisprudenza, cioé, spiega che non può essere interpretata in modo escludente automatico, ma in senso conforme ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, per non alterare la partecipazione alla gara e violare l'art. 41 della Costituzione. Per questo l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato con l'organizzazione di impresa dell'operatore economico subentrante (decisione Consiglio di Stato n. 6326/2018).
L'aggiudicatario di un appalto pubblico non ha quindi l'obbligo di assumere a tempo indeterminato e in modo generalizzato il personale già utilizzato dal precedente affidatario.
Applicazioni
Il Tar Roma, con la sentenza 3479/2019, ha ritenuto illegittima la clausola, avente valore escludente, che obbligava i concorrenti alla conferma e utilizzo in servizio di almeno il 50% degli operatori già operativi negli istituti della rete nell'anno scolastico appena concluso.
Le linee guida Anac n. 13 valutano l'organizzazione aziendale dell'affidatario e spiegano che il riassorbimento del personale è dovuto se compatibile con il fabbisogno richiesto dall'esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l'organizzazione del sopravvenuto affidatario.
La giurisprudenza ha chiarito che ciò vale a prescindere dalla fonte che regola l'obbligo di inserimento della clausola sociale (contratto collettivo, Codice dei contratti pubblici). Viene valutato il personale dell'impresa uscente, calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della procedura di affidamento.
Per consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell'offerta.
In particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione: numero di unità, monte ore, Ccnl applicato all'attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti in base alla legge 68/1999, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente.
In più i concorrenti hanno diritto di ottenere dalla stazione appaltante i dati ulteriori, ritenuti necessari per la formulazione dell'offerta nel rispetto della clausola sociale. La stazione appaltante, non in possesso dei dati richiesti, li richiede all'appaltatore uscente, nel rispetto dell'anonimato delle richieste pervenute, e poi li rende noti a tutti i potenziali concorrenti.
Secondo la giurisprudenza le stazioni appaltanti valutano inoltre la possibilità di inserire, negli schemi contrattuali, specifiche clausole che obbligano gli appaltatori a dare informazioni sul personale utilizzato per l'esecuzione del contratto.
