Affidamenti e inviti alle procedure negoziate sotto-soglia: si applica il «principio di rotazione»

Aderendo ad un pacifico filone giurisprudenziale, il Tar Brescia, con sentenza n. 599/2019, ha ribadito l’obbligo di applicazione del cosiddetto «principio di rotazione» anche negli affidamenti sotto-soglia, ciò al fine di «tutelare le esigenze della concorrenza, in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi di posizioni di rendita anti-competitiva» da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

Il fatto
Per quanto qui di interesse, la ricorrente lamentava l’illegittimità, sotto diversi profili, dell’aggiudicazione al gestore uscente del servizio di riparazione dei veicoli in dotazione all’Amministrazione pubblica per gli anni 2019-2020 (gara sotto-soglia); in particolare, parte ricorrente eccepiva il fatto che la stazione appaltante avrebbe – asseritamente – eluso sia l’applicazione del principio di rotazione ex articolo 36 del Dlgs n. 50/2016, sia l’obbligo di motivazione, nei documenti di gara, circa la possibilità di invitare anche l’operatore economico già affidatario del servizio oggetto di procedura ad evidenza pubblica.

La decisione
Il Tar, nell’accogliere il ricorso de qua, ha preliminarmente illustrato il principio di carattere generale in virtù del quale va riconosciuta «l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti sotto soglia» (si veda Consiglio di Stato, Sezione V, 5 marzo 2019 n. 1524 e 13 dicembre 2017 n. 5854; Sezione VI, 31 agosto 2017 n. 4125). Ed infatti, secondo i Giudici amministrativi, il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte – è finalizzato proprio a evitare «il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo ‘aperto’, ‘ristretto’ o ‘negoziato’), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato».
In buona sostanza, secondo il disposto del Giudice di prime cure, il principio di rotazione comporta, in linea generale, che «ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o ‘chiuso’ (recte, negoziato)», l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale. Alla luce di ciò, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente gestore, questa dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento «al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento».
Aggiunge, poi, il Tar che la norma di cui all’articolo 36 citato, «se, con ogni evidenza, è preordinata a scongiurare la creazione (e/o il consolidamento) di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente […] favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive», si riferisce non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte, ciò «allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo» (si veda anche Consiglio di Stato, Sezione V, 6 giugno 2019 n. 3831 e Sezione III, 12 settembre 2014, n. 4661).

Conclusioni
In conclusione, ribadita, dunque, l’obbligatoria applicabilità del principio de qua, il Tar Brescia ha ulteriormente evidenziato come l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia sia volto – intrinsecamente – proprio a tutelare le esigenze della concorrenza, con la conseguenza che l’impresa, che in precedenza abbia svolto un determinato servizio, «non può vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria», né a risultare aggiudicataria del relativo affidamento.