L'autocandidatura del vecchio affidatario non esonera dall'obbligo di rotazione
La circostanza che il pregresso affidatario si sia «autocandidato» per partecipare alla procedura negoziata per l'affidamento dello stesso "tipo" di appalto, non svincola la stazione appaltante dall'obbligo di applicare il criterio della rotazione. In questo senso, l'approdo definitivo del Consiglio di Stato, sentenza n. 3831/2019.
La vicenda
La stazione appaltante ha censurato la sentenza di primo grado del Tar Lombardia che ha annullato l'appalto per la violazione del principio di rotazione disponendo che la procedura di gara venisse riattivata. Secondo la tesi "accusatoria", la sentenza risultava errata considerato che, in primo luogo, il pregresso affidatario non era stato invitato dalla stazione appaltante ma lo stesso si sarebbe semplicemente proposto manifestando la volontà di partecipare alla competezione (una procedura negoziata ai sensi dell'articolo 36 del codice dei contratti). Ulteriore questione, sottolineata dalla stazione appaltante è che l'avviso pubblico a manifestare interesse risultava sostanzialmente aperto e, di conseguenza, non si poneva un problema di alternanza/rotazione.
Il giudice si dimostra di diverso avviso rammentando che la rotazione, secondo una interpretazione oramai condivisa «si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte».
La rotazione, quindi, assume nelle procedure negoziate il valore di una «sorta di contropartita al carattere "fiduciario" della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo (Consiglio di Stato, n. 4661/2014)».
A differenza di quanto sostenuto dalla stazione appaltante, evidentemente, il principio di rotazione trova applicazione non solo per gli affidamenti diretti sotto soglia ma anche per le procedure negoziate di lavori, servizi e forniture negli appalti cosiddetti «sotto soglia» rispetto alle quali il principio deve ritenersi obbligatorio.
La circostanza dell'autocandidatura
La sentenza ha evidenziato l'irrilevanza della circostanza che il gestore uscente non sia stato invitato alla procedura dalla stazione appaltante, ma abbia partecipato «per adesione spontanea». La rotazione, infatti, opera anche nella fase degli inviti «in modo da assicurare l'effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti». Anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, «la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio a quanto previsto dall'articolo 36 del Dlgs 50/2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall'invito)».
Circostanze che non si sono verificate. Ciò che maggiormente rileva, sotto il profilo pratico, è l'insufficienza degli accorgimenti che, per derogare alla rotazione, la stazione appaltante ha adottato.
Secondo il giudice, «gli accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante (quali l'esperimento della procedura in via telematica attraverso la piattaforma digitale, la pubblicazione dell'avviso pubblico, l'espletamento di una preventiva indagine di mercato)» non hanno portato a configurare il procedimento come "aperto" e quindi affrancato dalle implicazioni della rotazione.
In sentenza si precisa infatti che, come chiarito dalla giurisprudenza, l'avviso a manifestare interesse «non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un'indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa a individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata». Pertanto è proprio (o anche) nella fase successiva dell'invito, per espressa statuizione dell'articolo 36 del Dlgs 50/2016, che «si innesta la regola dell'esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione».
E non a caso, in questo senso, lo stesso mercato elettronico di Consip (Mepa) e dei soggetti aggregatari regionali ora consentono di pubblicare un avviso a manifestare interesse che coinvolge anche gli operatori non «abilitati» nel mercato elettronico al fine di consentire la partecipazione alla successiva competizione sempre che ottengano, nei termini, l'abilitazione. Solo questo avviso può essere definito oggettivamente «aperto» e del tutto simile a un bando di gara (che non subisce, proprio in quanto tale, i condizionamenti della rotazione)
La sentenza del Consiglio di Stato n. 3831/2019
