Illegittima la verifica dell'anomalia se la stazione appaltante non considera anche i costi d'avvalimento

Nella verifica della congruità del prezzo, la stazione appaltante deve considerare tutti gli oneri diretti relativi alla proposta tecnico-economica e tra questi rientra anche il compenso previsto per remunerare l'ausiliario nel caso di avvalimento. In questo senso si è espressa la sentenza del Tar Campania, Salerno, sezione I, n. 1911/2019.

Avvalimento e anomalia dell'offerta
Il ricorrente ha contestato l'aggiudicazione sostenendo, tra l'altro, l'illegittima conduzione del procedimento di verifica della potenziale anomalia da parte della stazione appaltante. In particolare, secondo quanto emerge nell'impianto demolitorio, l'aggiudicatario per giustificare la sostenibilità economica della propria orfferta «e, dunque, la sua congruità, in sede di giustificazione della rilevata anomalia, (…) aveva omesso di considerare fra i costi il corrispettivo dovuto per lo stipulato contratto di avvalimento» e ridotto, più in generale, l'incidenza delle altre spese.
Il giudice campano ha riassunto in primis i principi generali in materia di verifica della potenziale anomalia. Già la circostanza che l'impresa azzeri l'utile d'impresa – pur non predefinibile in via generale e assoluta considerati gli indubbi vantaggi che derivano dal fatto di partecipare a una gara – deve ritenersi sintomatica e tale da configurare, in astratto, una offerta "potenzialmente" inattendibile. Imponendo, quindi, l'esigenza di avviare una verifica sulla congruità del prezzo attenta e rispettosa anche delle aspettative delle imprese concorrenti. All'appaltatore, in queste situazioni, può ritenersi «consentito un limitato rimaneggiamento degli elementi costitutivi (…) purché l'originaria proposta contrattuale non venga modificata sostanzialmente ovvero non venga alterata la sua logica complessiva omettendo i costi di lavorazioni oggetto dell'offerta (CdS IV, 963/2015, conferma TAR Calabria, Reggio Calabria, nn. 603 del 2013 e 544 del 2014; Consiglio di Stato, sez. V, 22/01/2015 n. 289)».
Il giudice ha ritenuto condivisibile il ragionamento del ricorrente considerato che a fronte di un margine di utile esiguo (il 2% sul prezzo del contratto) occorreva tener conto dell'importo previsto nel contratto di avvalimento per remunerare l'ausiliario (pari al 2% "sull'importo dei lavori a base d'asta, al netto del ribasso offerto in gara, a fronte della prestazione del requisito "Categoria OG1 classifica III").
Ora, conclude la sentenza, l'azzeramento dell'utile accertato in sede di verifica, «non rilevato dalla Stazione appaltante, vizia, stante il chiaro difetto di istruttoria determinato dal commesso errore di fatto, l'espletata verifica della rilevata anomalia, precludendo dunque di ritenerla logicamente e congruamente giustificata».

Le regole del procedimento di verifica
Per fugare ogni dubbio alla controinteressata (e alla stessa stazione appaltante) il giudice campano riassume i principi fondamentali che regolano la verifica della congruità del prezzo. Costante e indiscussa giurisprudenza ha infatti chiarito che:
• in sede di apprezzamento dell'offerta anomala, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire delle giustificazioni tali da integrare un'operazione di «finanza creativa», modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo e mantenendo fermo l'importo finale;
• deve rienersi insuperabile il principio per cui in un appalto, l'offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione - pena la violazione della par condicio tra i concorrenti - ma ciò non toglie che, avendo la verifica di anomalia la finalità di stabilire se l'offerta sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l'attendibilità dell'offerta nel suo insieme;
• può ritenersi ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l'impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci;
• è altresì pacificamente ammesso che l'impresa possa intervenire riducendo l'utile esposto, a condizione che tale voce non risulti del tutto azzerata, perché ciò che importa è che l'offerta rimanga nel complesso seria (Consiglio di Stato, sezione IV, n. 636/2012 e n. 42062012; sezione VI, n. 4676/2013).
Infine, la valutazione condotta dal Rup (o dalla commissione di gara se specificato nel bando) non può avere a oggetto la «ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l'offerta sia attendibile e affidabile nel suo complesso».

La sentenza del Tar Campania n. 1911/2019