Commissione di gara, scelta dei componenti rigorosa anche per l'onere probatorio

Con sentenza n. 8248/2019, il Consiglio di Stato – nel confermare in toto l’appellata sentenza del Giudice di prime cure (Tar Roma, Sezione III-quater, n. 2405 del 2019) – ha chiarito che l’incompatibilità dei componenti della commissione di gara «deve essere valutata in concreto e non in astratto, tenuto conto delle specificità del caso, della portata della funzione o dell’incarico svolti dal singolo commissario e della relativa incidenza nello svolgimento della determinata procedura di gara». Al fine della suddetta valutazione, risulta decisiva, dunque, la corretta e concreta ripartizione degli oneri probatori tra operatore economico e stazione appaltante.

Il fatto
Per quanto qui di interesse, la vicenda trae origine dall’impugnazione, proposta dal concorrente classificatosi secondo, del provvedimento di aggiudicazione di una gara per l’affidamento di un servizio di tesoreria. L’allora ricorrente contestava, ex multis, il fatto che la stazione appaltante avesse nominato, quali membri della commissione di gara, due personalità in posizione strettamente collegate sia all’esecuzione del contratto di tesoreria in essere, sia di quello che andava stipulato all’esito della procedura di gara. Il Tar accoglieva, dunque, il ricorso ritenendo che gli elementi allegati dalla ricorrente – al fine della dimostrazione delle suddette incompatibilità – integrassero in maniera sufficiente la relativa prova, e quindi fossero idonei a compromettere il ruolo di garante dell’imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara.
La decisione
Sulla scorta della sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato ha preliminarmente evidenziato come, ai sensi dell’articolo 77, comma 4, del Dlgs n. 50/2016, «i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del Rup a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura». Alla luce della disposizione normativa sopra richiamata, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che «la ricorrente originaria abbia assolto il proprio onere probatorio» nell’evidenziare una serie di «precisi indici presuntivi di possibile violazione dell’articolo 77 comma 4 cit.»; ciò a fronte di una palese carenza di dimostrazioni utili da parte della stazione appaltante atte a documentare quantomeno «l’impossibilità di avvalersi di altri funzionari per lo svolgimento delle procedure di gara».
Ed infatti, secondo il Giudice di seconde cure, la stazione appaltante si sarebbe limitata a contestare – genericamente – che «dagli atti di gara non emergerebbe alcun concreto elemento idoneo a dimostrare che il giudizio di merito espresso dalla commissione possa essere stato inficiato dal fatto che il concorrente risultato aggiudicatario era il precedente gestore del servizio».
A tal proposito, il Consiglio di Stato ha limpidamente evidenziato, dunque, come gli elementi di fatto indicati dalla ricorrente, seppur di carattere presuntivo, «erano sufficienti anche in ragione del cd. principio di vicinanza della prova, in base al quale il relativo onere deve essere ripartito tenendo conto in concreto della possibilità, per l’uno o per l’altro dei contendenti, di provare circostanze che ricadono nelle rispettive sfere d’azione», dovendo, pertanto, la stazione appaltante fornire elementi obiettivi a sostegno «sia dell’impossibilità di avvalersi comunque di funzionari che non avessero in precedenza avuto rapporti con le parti in gara, sia (una volta superato tale presupposto) che in concreto tali rapporti non potevano comunque determinare una situazione di incompatibilità di fatto».
Il Giudice dell’appello, infine, ha rilevato come – proprio al fine di «scongiurare tale evenienza» – sia funzionale la previsione di cui all’articolo 77, comma 7, del Dlgs n. 50/2016, a mente del quale «la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte», di talché «è corretta la considerazione del primo Giudice secondo cui la circostanza che fossero state presentate solo due offerte – e conseguentemente che l’onere motivazionale gravante sulla Commissione risultasse alleggerito – imponeva alla stazione appaltante di essere particolarmente rigorosa nella scelta dei commissari di gara».