Il silenzio assenso non basta per assegnare l'appalto, occorre un provvedimento espresso

Per giungere all'assegnazione dell'appalto occorre un provvedimento espresso da parte della stazione appaltante. Provvedimento che implica l'ulteriore valutazione se assegnare o meno l'appalto. Il silenzio, illegittimamente serbato dalla stazione appaltante, può avere per effetto solamente la conferma sulla regolarità del procedimento di gara. In questo senso si è espresso il Tar Sicilia, con la sentenza n. 3075/2019 .

La vicenda
Tra i vari motivi di doglianza, il ricorrente ha evidenziato al giudice la pretesa formazione del silenzio assenso sulla proposta di aggiudicazione, per i ritardi imputabili alla stazione appaltante che si è determinata oltre il trentesimo giorno, e la conseguente aggiudicazione definitiva dell'appalto in proprio favore.
Il giudice non ha condiviso la censura rammentando che il codice dei contratti (articolo 33, comma 1) riferendosi al termine di 30 giorni si limita, in realtà, a stabilire un termine relativo all'approvazione della proposta di aggiudicazione ma non anche all'aggiudicazione dell'appalto che rimane nella discrezionalità (tecnica) della stazione appaltante esigendo, pertanto, un provvedimento espresso.
In questo senso, del resto, la stessa giurisprudenza (Tar Puglia n. 1205/2018), secondo cui «già prima dell'entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, la giurisprudenza aveva ricondotto all'inutile decorso del termine la formazione del silenzio assenso sull'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria (…) ma non il perfezionamento dell'aggiudicazione definitiva, per la quale si è sempre puntualizzato che occorre una manifestazione di volontà espressa della pubblica amministrazione».
Nonostante l'approvazione della proposta di aggiudicazione, una volta verificata la correttezza, a cura del Rup o soggetto/organo da questo delegato, delle operazioni condotte durante la gara, l'assegnazione «concreta» dell'appalto esige un ulteriore adempimento istruttorio e quindi un ulteriore provvedimento (una determinazione) e una «definitiva» valutazione considerato che la stazione appaltante potrebbe anche decidere di non assegnare l'appalto perché, a titolo esemplificativo, non economicamente corrispondente alla spesa preventivata.
In questo senso anche la giurisprudenza consolidata, secondo cui «pur a fronte dell'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria» la stazione appaltante «conserva comunque il potere discrezionale di procedere o meno all'aggiudicazione definitiva (Tar Umbria n. 172/2011, Tar Lazio n. 1809/2011)».

La proposta di aggiudicazione come l'aggiudicazione provvisoria
Il silenzio, illegittimamente serbato dalla stazione appaltante, in sostanza determina la «formazione» di un'atto che ha semplicemente natura endoprocedimentale (senza valenza esterna) ed in questo senso il giudice traccia una sorta di continuità tra la pregressa aggiudicazione provvisoria (prevista nel pregresso codice degli appalti), spesso oggetto di un provvedimento di approvazione esternalizzato e, quindi, tale da creare l'equivoco sulla sua impugnabilità, e l'attuale proposta di aggiudicazione. Quest'ultima è chiaramente una proposta di provvedimento interno trasmessa dal Rup al dirigente/responsabile del servizio solo dopo che il primo ha verificato la correttezza/congruità delle operazioni compiute e che contiene, inoltre, la valutazione se procedere o meno con l'aggiudicazione/assegnazione dell'appalto (oggetto, in ogni caso, di ulteriore conferma da parte del responsabile del servizio).
Sarebbero ravvisabili pertanto, in queste operazioni, due momenti differenti: il primo riguarda la verifica della regolarità delle operazioni compiute durante la gara, se questa «istruttoria» si risolvesse positivamente può ritenersi conclusa la fase che porta alla proposta di aggiudicazione che esige, come detto, anche valutazioni di merito (se aggiudicare o meno l'appalto).
L'approvazione della proposta di aggiudicazione, prosegue il giudice, ai sensi del comma 5 dell'articolo 32, esige un provvedimento espresso distinto e quindi una autonoma valutazione (ulteriore) da parte della stazione appaltante.
In ogni caso, si legge in sentenza, «occorre rimarcare ancora che (…), sia la proposta di aggiudicazione, che l'aggiudicazione non producono l'effetto di far insorgere il rapporto obbligatorio tra ente appaltante ed operatore economico, bensì solo di concludere formalmente la procedura di gara con l'individuazione del miglior offerente. Il rapporto obbligatorio tra amministrazione appaltante ed appaltatore nasce solo ed esclusivamente a seguito della stipulazione del contratto».

La sentenza del Tar Sicilia n. 3075/2019