«No» all'avvalimento ad abundantiam per il principio di autoresponsabilità dei concorrenti

Con la sentenza n. 386/2020, il Consiglio di Stato ha chiarito non può essere configurabile, nell’attuale sistema di selezione degli operatori economici partecipanti alle pubbliche gare, la fattispecie dell’avvalimento cosiddetto ad abundantiam. Ciò in quanto, in applicazione del principio di auto-responsabilità dei concorrenti, in caso di inadeguatezza o invalidità dell’avvalimento – dichiarato in sede di gara – «si dà luogo ad un mutamento della domanda di partecipazione e ad un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, quando il concorrente prova di avere il possesso in proprio dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di fare ricorso all’avvalimento, anche se tale possesso risulti dai servizi dichiarati al momento di presentazione della domanda di partecipazione». 

La decisione
Il Consiglio di Stato, in particolare, ha preliminarmente specificato che la fattispecie dell’avvalimento ad abundantiam si concretizza allorché l’operatore economico, pur in possesso dei requisiti indicati per la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, dichiari comunque di voler ricorrere all’avvalimento, ovvero - ai sensi dell’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici - di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale prescritti dalla lex specialis, avvalendosi delle capacità di altri soggetti.
Ciò premesso, il giudice di seconde cure ha, successivamente, evidenziato che l’operatore economico che abbia stabilito di voler ricorrere all’avvalimento con riferimento ad alcuni elementi, senza permettere di desumerne il possesso in proprio, «non consente al medesimo, in caso di successiva verifica negativa circa l’avvalimento, di presentare una nuova dichiarazione in cui afferma, invece, di possedere in proprio tali requisiti». Ed infatti, in tale ipotesi, la stazione appaltante «non potrebbe procedere a una rivalutazione dei requisiti, che finirebbe sostanzialmente per riaprire i termini di presentazione della domanda di partecipazione, con evidente compromissione del principio della par condicio». Diversamente, secondo i Giudici amministrativi, qualora risulti che l’impresa concorrente, pur possedendo in proprio i requisiti di partecipazione, abbia scelto e dichiarato di fare ricorso, per tutti o alcuni di tali requisiti, all’istituto dell’avvalimento, allora si configurerebbe un vero e proprio avvalimento ad abundantiam, «giacché a essere valorizzato è il principio di favor partecipationis, in base al quale l’eventuale inadeguatezza o invalidità dell’avvalimento - dichiarato in sede di gara - non configura un mutamento della domanda di partecipazione, né un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, nel momento in cui il concorrente prova di essere comunque in possesso dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di far ricorso all’avvalimento».
In buona sostanza, dunque, il carattere ‘sovrabbondante’ dell’avvalimento può dispiegare la propria incidenza esclusivamente nel caso in cui «già dalla documentazione presentata entro i prescritti termini stabiliti dalla lex specialis consti la qualificazione in proprio del concorrente (e quindi l’irrilevanza dell’avvalimento), non potendosi ammettere sostanziali e successive modifiche dell’offerta su profili dirimenti quali quelli che vengono in rilievo, con compromissione del principio della par condicio in danno di tutti gli altri operatori economici che abbiano preso parte alla medesima procedura di gara».
Pertanto, alla luce di quanto sopra, il Giudice di seconde cure ha evidenziato che se la domanda di partecipazione alla procedura non evidenzia in alcun punto la sussistenza in proprio dei requisiti da parte della ricorrente, la quale, solo successivamente all’annullamento giurisdizionale della propria ammissione sostiene il carattere ‘sovrabbondante’ dell’avvalimento, rendendo necessaria una dichiarazione radicalmente nuova e diversa in sostituzione di quella originaria, «è esclusa la configurabilità dell’avvalimento ad abundantiam e  non è ammesso il c.d. soccorso istruttorio, giacché l’invito alla integrazione si sostanzierebbe in una palese violazione del principio della par condicio».