L'esclusione dalla gara compete alla commissione di gara e non al Rup

Il provvedimento di esclusione non può essere adottato dal presidente della commissione di gara, perché ciò compete al responsabile unico del procedimento, quale dominus dell'intera procedura. In questi termini si è espresso il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 1104/2020.

La vicenda
Il Consiglio di Stato, con un'argomentazione condivisibile, stabilisce l'incompetenza della commissione di gara (e nella specie, del presidente del collegio) a sancire l'esclusione dei concorrenti. La competenza, per il chiaro dato normativo, è del Rup.
L'appellante aveva impugnato la sentenza di primo grado del Tar Campania con cui era stata decisa la competenza della commissione di gara a sancire le esclusioni dalla procedura. Nel ricorso, l'operatore ha evidenziato che la giurisprudenza amministrativa, in più occasioni ha «ritenuto precluso alla commissione giudicatrice l'esclusione dei concorrenti, dovendo essa limitarsi a formulare una proposta di esclusione che il competente organo della stazione appaltante è chiamato, poi, ad approvare e recepire». L'orientamento, ha sottolineato l'appellante, trova giustificazione nella posizione della commissione giudicatrice «che è ufficio valutativo interno proponente i provvedimenti alla stazione appaltante e non, invece, organo deliberante».

La sentenza
Il giudice d'appello ha condiviso l'impostazione "demolitaria" della sentenza di primo grado. Nella sentenza, si precisa come la questione non sia nuova «poiché è stata già affrontata in diverse pronunce di questo Consiglio di Stato ove, come riportato dall'appellante, è stata ritenuta la competenza del R.u.p. all'adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371; III, 19 giugno 2017, n. 2983; V, 6 maggio 2015, n. 2274; V, 21 novembre 2014, n. 5760)». Nessuna ragione particolare è stata prospettata per disattendere l'impostazione anche considerato che l'orientamento «trova conforto nel dato normativo».
L'articolo 77 del codice dei contratti delinea, in effetti, l'ambito operativo della commissione di gara (o commissione giudicatrice) limitandolo alla «valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico». La previsione normativa, pertanto, definisce sia la funzione della commissione giudicatrice sia i limiti della sua competenza.
La commissione, in definitiva, è tenuta a svolgere esclusivamente «un'attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie».
Ogni altra funzione/incombenza «che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell'amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante» deve ritenersi preclusa.
Secondo il giudice, poi, lo stesso articolo 80 del Codice dei contratti (che declina i vari motivi di esclusione) individua nella stazione appaltante il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell'operatore economico. Dal provvedimento adottato dalla commissione (dal presidente), invece, non è dato evincere se ci sia stata o meno una verifica da parte della stazione appaltante.
Inoltre, la sentenza di primo grado non è condivisibile neppure per il ragionamento espresso che ha risolto la questione della competenza ad adottare il provvedimento di eclusione «facendo applicazione di un criterio di carattere temporale, che, per come inteso, sembrerebbe fare della commissione giudicatrice l'unico organo della procedura di gara dalla sua nomina al momento dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione e competente, per questo, ad adottare tutti gli atti della procedura».
Il criterio temporale, rileva il Consiglio di Stato, non trova alcun supporto nel dato normativo considerato che il comma 3 dell'articolo 31 del Codice riconosce al Rup la competenza generale a svolgere tutti i compiti «(id est, ad adottare tutti gli atti della procedura), che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti», ulteriormente precisando, al comma 4, lettera c) «che spetta al R.u.p. "cura(re) il corretto e razionale svolgimento delle procedure", così chiarendo che egli continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice».

La sentenza del Consiglio di Stato n. 1104/2020