Ok del Tar in presenza di leggi speciali all'affidamento senza gara delle concessioni revocate
Con una interessante sentenza, la n. 2363 del 24 febbraio 2020, il Tar Lazio è intervenuto in materia di concessioni e ha confermato, in via analogica, la legittimità del complessivo impianto normativo messo a punto dall’attuale Governo per riaffidare ad Anas Spa le concessioni autostradali (eventualmente) revocate alla Società Autostrade per l’Italia (di seguito Aspi).
Il fatto
La sentenza in esame è stata pronunciata a seguito di un giudizio proposto dalla L.L. Spa contro il ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per ottenere l'annullamento del provvedimento con cui era stato disposto, asseritamente in violazione di legge e senza aver proceduto ad una previa proroga (pur prevista dal contratto concessorio), l’affidamento ‘diretto’ del servizio di trasporto marittimo veloce di passeggeri nello Stretto di Messina alla società B. Srl del gruppo Ferrovie dello Stato (di seguito, FS).
Secondo la ricorrente, nel dettaglio, il Ministero delle infrastrutture (di seguito Mit) avrebbe indetto una procedura negoziata senza preventiva pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63 del Dlgs n. 50 del 2016 e avrebbe altresì violato tutte le disposizioni a tutela del principio di concorrenza da assicurarsi mediante la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore dei contratti pubblici in applicazione dei principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.
La decisione
Il ricorso è stato dichiarato dal Tar infondato in quanto le scelte dell’Amministrazione di non addivenire ad una proroga (pure prevista nel contratto stipulato tra il Mit e L.L.), così come quella di non bandire una nuova procedura di gara, avrebbero trovato la propria ragione d’essere anzitutto nella legge 27 dicembre2017 n. 205, (legge di bilancio 2018) la quale non aveva previsto lo stanziamento di nuove risorse per assicurare i servizi di collegamento marittimo veloce di passeggeri nello Stretto di Messina. Inoltre, rileva il Tar, lo stesso affidamento del servizio in questione a B. deriverebbe direttamente da una norma di legge dal carattere ‘speciale’. Nel dettaglio, si tratta dell’articolo 47 comma 11-bis del decreto legge n. 50 del 24 aprile 2017 (il cosiddetto correttivo del Codice dei contratti pubblici), inserito dalla legge di conversione n. 96 del 21 giugno 2017, secondo cui: «Al fine di migliorare la flessibilità dei collegamenti ferroviari dei passeggeri tra la Sicilia e la penisola, il servizio di collegamento ferroviario via mare di cui all'articolo 2, comma 1, lett. e), del decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000 può essere effettuato anche attraverso l'impiego di mezzi navali veloci il cui modello di esercizio sia strettamente correlato al servizio di trasporto ferroviario da e per la Sicilia, da attuare nell’ambito delle risorse previste a legislazione vigente destinate al Contratto di programma-parte servizi tra lo Stato e la società Rete ferroviaria italiana Spa e fermi restando i servizi ivi stabiliti».
Alla luce di tale disposizione, dunque, secondo il Tar, il Mit avrebbe agito legittimamente, in quanto avrebbe posto a fondamento del proprio agire proprio la norma speciale sopra trascritta, espressamente derogatoria rispetto alle previsioni generali del Codice dei contratti pubblici (comprese quelle sui settori speciali, nel cui ambito essa si inscrive), ma comunque relativa ad una clausola del contratto di programma contenuto nel decreto Mit n. 138 del 2000, l’articolo 2, comma 1, lett. e), che affida in concessione a Ferrovie dello Stato Spa «il collegamento ferroviario via mare fra la penisola e, rispettivamente, la Sicilia e la Sardegna».
Nel caso di specie, del resto, il concessionario aveva già individuato quale esecutore, proprio in forza della clausola del contratto di programma appena citata, una società interamente partecipata da Rete Ferroviaria Italia Spa del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane (B. Spa), la quale già dal 2012 esercitava il medesimo servizio fra Messina e Villa San Giovanni.
In questo quadro normativo, conclude il Tar, il Mit, con nota n. 31344 del 26 settembre 2018, aveva comunicato correttamente a F.S. che l’affidamento del servizio in questione avrebbe avuto decorrenza dal 1° ottobre 2018, sulla base del precitato articolo 47, comma 11 bis, del Dl n. 50 del 24 aprile 2017 e alla «inclusione nel contratto di programma-parte servizi tra lo Stato e la Società Rete Ferroviaria Italiana Spa del collegamento in parola», alla luce del «primario interesse dello Stato ad assicurare la mobilità dei cittadini» ed affinché non vi fosse soluzione di continuità nel servizio che assicura continuità territoriale tra la Sicilia e la penisola.
La legislazione comunitaria e il rispetto della concorrenza
L’articolo 47 comma 11-bis del decreto legge n. 50 del 24 aprile 2017, inserito dalla legge di conversione n. 96 del 21 giugno 2017, che, come detto, ha costituito la base normativa per l’affidamento diretto del ‘collegamento ferroviario via mare’, secondo il Tar, sarebbe altresì compatibile con la normativa comunitaria. L’affidamento in questione, infatti, è stato inscritto dalla ripetuta norma interna del 2017 nell’ambito della concessione relativa alla gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale, alle condizioni stabilite nel decreto del Mit del 2018 e nel relativo contratto di programma stipulato in forza dell’articolo 5 dell’allora vigente Dpr n. 277 del 1998 (Regolamento recante norme di attuazione della direttiva 91/440/CEE, relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie). Orbene, al riguardo, il Tar ha valutato che la direttiva n. 2014/25/UE (“Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali” e che abroga la direttiva 2004/17/C ) applicabile al caso in esame, prevede al suo settimo “Considerando” che: «È opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva. La prestazione di servizi sulla base di disposizioni legislative, regolamentari o contratti di lavoro dovrebbe esulare dall'ambito di applicazione della presente direttiva. (…)».
Tale previsione per il Tar risulterebbe quindi compatibile con la scelta dello Stato di non finanziare una nuova esternalizzazione tramite appalto e, contestualmente, di assicurare il servizio medesimo tramite integrazione (normativa e funzionale) del medesimo nel servizio ferroviario già affidato in concessione, su quella tratta, a Ferrovie dello Stato Spa. Inoltre, evidenza ancora il Tar, la stessa Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione X, sentenza 24 ottobre 2019, C–515/18, ha affermato che l’articolo 7, paragrafi 2 e 4, del regolamento n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia può essere interpretato nel senso di ritenere che le Autorità nazionali competenti che intendano procedere all’aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri per ferrovia non sono tenute ad effettuare necessariamente una valutazione comparativa a seguito di gara pubblica.
In sostanza, dunque, per il Tar Lazio, nel caso in esame, non risulterebbero violati né i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, né la regola per cui all’affidamento diretto si può ricorrere solo in presenza di un’urgenza non provocata dalla stazione appaltante.
Le analogie con il caso Società Autostrade per l’Italia
I principi di diritto formulati dal Tar Lazio nel caso sopra esaminato, potrebbero essere mutuati anche nell’ambito di applicazione dell’articolo 35 del Dl n. 162/2019 (decreto proroga termini), il quale ha stabilito che «in caso di revoca, di decadenza o di risoluzione di concessioni di strade o di autostrade, ivi incluse quelle sottoposte a pedaggio, nelle more dello svolgimento delle procedure di gara per l'affidamento a nuovo concessionario, per il tempo strettamente necessario alla sua individuazione, Anas Spa può assumere la gestione delle medesime, nonché svolgere le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria e quelle di investimento finalizzate alla loro riqualificazione o adeguamento».
Per quanto rilevato, infatti, anche nel caso in cui il Governo decidesse di caducare la concessione di cui è attualmente titolare Società Autostrade per l’Italia (Aspi), attribuendola successivamente e temporaneamente ad Anas Spa:
1) vi è una norma (l’articolo 35 del Dl n. 162/2019) di carattere speciale che legittimerebbe il non ricorso ad una gara ad evidenza pubblica; in quanto tale, infatti, così come espressamente ribadito dal Tar Lazio, tale disposizione prevarrebbe sulle previsioni generali del Codice dei contratti pubblici che prevedono come obbligatorio il ricorso alle procedure ad evidenza pubblica;
2) l’affidamento diretto della concessione (o parte di essa) ad Anas avrebbe la sua ragion d’essere nell’interesse primario dello Stato ad assicurare la mobilità dei cittadini senza soluzione di continuità;
3) previa modifica dell’attuale contratto, l’affidamento in esame si iscriverebbe legittimamente, per mezzo della norma speciale sopra citata, nel nuovo contratto di programma tra lo Stato e Anas Spa, analogamente a quanto accaduto per la nuova concessione in favore di Rfi del servizio di trasporto marittimo veloce di passeggeri nello Stretto di Messina;
4) la norma speciale di cui all’articolo 35 del Dl n. 162/2019 non potrebbe che configurarsi anch’essa come ‘conforme’ al diritto comunitario in quanto, così come analogamente affermato dalla direttiva n. 2014/25/UE (citata dal Tar Sicilia) la prestazione di servizi sulla base di disposizioni legislative, regolamentari dovrebbe esulare dall'ambito di applicazione delle norme comunitarie in tema di evidenza pubblica. Vieppiù che, nel caso dell’articolo 35 cit., la stessa disposizione stabilisce che l’affidamento diretto in favore di Anas delle concessioni revocate ad Aspi avverrebbe soltanto «nelle more dello svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento a nuovo concessionario e per il tempo strettamente necessario alla sua individuazione».
Conclusioni
I principi di diritto enucleati dal Tar Lazio con riferimento all’affidamento diretto dei servizi di trasporto marittimo in favore della B., potrebbero trovare, mutatis mutandis, applicazione analogica nel caso in cui, a seguito di caducazione (o dichiarazione di decadenza) dell’attuale concessione di cui è attualmente titolare Aspi, si proceda, ai sensi dell’articolo 35 del Dl n. 162/2019, all’affidamento diretto in concessione di quelle stesse tratte ad Anas Spa.
In ragione di ciò, pertanto, la sussistenza di una norma speciale compatibile con il diritto comunitario e l’inclusione della nuova concessione nell’ambito di un nuovo contratto di programma, renderebbe tale affidamento diretto (peraltro temporaneo) pienamente legittimo e funzionale al più efficace perseguimento dell’interesse pubblico alla continuità del servizio.
