Gara a doppio oggetto, la bozza dello statuto va allegata al disciplinare solo per le società da costituire

Il Tar Veneto, Sezione prima, con la sentenza n. 98/2020, ha fornito interessanti chiarimenti in materia di gara a doppio oggetto per la scelta del socio operativo nella società miste pubblico-privato (articolo 17 del Dlgs 175/2016).

Il caso
Nell'ambito di un complesso giudizio sull'annullamento di un bando di gara ritenuto dal ricorrente lesivo dei suoi diritti, per l'individuazione di un nuovo socio con specifici compiti operativi cui attribuire il 30% del capitale sociale della già esistente società per azioni concessionaria del servizio di trasporto pubblico locale provinciale, anche mediante sottoscrizione di aumento di capitale riservato, il Tar Veneto ha affrontato, fra le altre questioni, anche l'interpretazione degli articoli 17, comma 2 e 10, comma 2, del Tusp.

Le norme
La prima norma prevede l'obbligo di allegare all'avviso pubblico la bozza dello statuto e degli eventuali accordi parasociali, nonché degli elementi essenziali del contratto di servizio e dei disciplinari e regolamenti di esecuzione che ne costituiscono parte integrante. La seconda, invece, disciplina l'alienazione delle partecipazioni da effettuarsi nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione e, in casi eccezionali e motivati circa la convenienza economica dell'operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita, mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente, facendo comunque salvo il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto.

La bozza dello statuto
Circa il primo aspetto, ossia l'obbligo di allegare ai documenti di gara la bozza dello statuto della società mista concessionaria, il Collegio ha ritenuto che l'articolo 17, comma 2, del Tusp si riferisca soltanto alle società a partecipazione mista pubblico-privata da costituire.
Le società a partecipazione mista pubblico-privata già costituite, nelle quali debba fare ingresso un nuovo socio privato (nella fattispecie in esame attraverso una procedura a doppio oggetto per l'individuazione di un nuovo partner privato con specifici compiti operativi, mediante sottoscrizione e versamento dell'aumento di capitale sociale riservato al medesimo e acquisto delle quote liberate dal socio uscente, e affidamento alla compagine societaria dei servizi di Tpl urbani ed extraurbani), hanno già uno statuto e non una «bozza di statuto». Lo statuto e i patti parasociali connessi debbono regolare anche le modalità di uscita del socio privato nonché il criterio di liquidazione delle azioni del socio operativo, determinato, nel caso esaminato, in rapporto alla partecipazione al capitale sociale, che sarà pari alla somma algebrica del valore nominale delle azioni liquidate e del sovrapprezzo versato in ragione dell'offerta presentata nella procedura di gara. Nessun «schema di statuto», pertanto, poteva essere allegato, avendo la società mista, già costituita, uno statuto; lo schema di patto parasociale fra la stessa società mista e il socio privato operativo prescelto risultava, invece, allegato alla documentazione di gara.

Il diritto di prelazione
Quanto alla presunta violazione dell'articolo 10, comma 2 del Tusp in relazione alla mancata previsione, nell'ambito della documentazione di gara, della clausola di rinuncia all'esercizio del diritto di prelazione da parte dei soci nonché del corrispondente diritto di opzione per la quota di capitale di nuova emissione, il Tar ha ritenuto che la scelta della procedura a evidenza pubblica per la scelta del socio privato, di per sé, faccia decadere la prelazione per i soci esistenti. L'ingresso del nuovo socio, che deve avvenire, nell'ambito della procedura a doppio oggetto, con l'obbligo per il socio privato, scelto all'esito della gara, di acquistare le azioni messe in vendita dal precedente azionista e di sottoscrivere l'aumento di capitale previsto, in misura tale da risultare complessivamente titolare del 30% del capitale risultante a seguito dell'aumento, implicitamente si pone come fattore ostativo all'esercizio del cosiddetto diritto di prelazione statutaria da parte dei vecchi soci.

L'opzione sulle nuove azioni
Quanto al diritto di opzione sulle nuove azioni (articolo 2441, comma 5, del codice civile) quando l'interesse della società lo esiga, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento di capitale. La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che affinché sia consentito sacrificare il diritto di opzione attribuito al socio, non è necessario che questo sacrificio costituisca l'unico inderogabile mezzo per realizzare l'interesse della società, ma è sufficiente che, in presenza di un interesse di particolare natura ed intensità, nella scelta del modo di realizzare l'aumento di capitale, la diversa soluzione appaia preferibile e ragionevolmente più conveniente. Nel caso di specie, l'assemblea straordinaria della società mista concessionaria ha ritenuto, qualora l'interesse della società lo esiga, di escludere il diritto di opzione dei soci, per consentire la sottoscrizione del deliberato aumento da parte di un nuovo socio operativo da individuarsi con gara ad evidenza pubblica a doppio oggetto, secondo la normativa vigente in materia.
Da quanto affermato dal Collegio veneto, dunque, si può ricavare che la prelazione/opzione dei vecchi soci sia in concreto esercitabile soltanto nei casi in cui, eccezionalmente e motivatamente, si proceda, all'alienazione delle azioni mediante trattativa privata e non con procedura competitiva.

La sentenza del Tar Veneto n. 98/2020