Gare, criteri di valutazione «territoriali» ammessi solo in caso di urgenza e per periodi limitati
Le stazioni appaltanti non possono adottare criteri di valutazione, nelle procedure di gara, che vadano a privilegiare le imprese del territorio, in quanto violano il principio di concorrenza. L'Autorità garante della concorrenza e del mercato, con il provvedimento AS1449 (pubblicato sul bollettino Agcm del 2 marzo 2020) ha preso in esame una procedura negoziata indetta da un Comune per l'affidamento di lavori di valore inferiore a 1 milione di euro, nella quale la combinazione dei criteri comportava la circoscrizione della platea dei potenziali partecipanti alle imprese del territorio.
Negli atti regolatori della procedura selettiva, infatti, dieci punti venivano a essere assegnati a micro, piccole o medie imprese, non in quanto tali, ma in quanto operanti sul territorio, producendo una prima selezione su base territoriale dei soggetti ammessi a manifestare il proprio interesse. Un altro criterio assegnava trenta punti (sui cinquanta previsti per valorizzare l'esperienza specifica pregressa per lavori specifici analoghi a quelli oggetto di affidamento) ai soggetti che potevano documentare lavori in favore di enti pubblici della Regione, mentre, per quelli analoghi svolti in favore di altre stazioni appaltanti sul territorio nazionale, venivano riconosciuti soltanto dieci punti.
L'Agcm evidenzia come qualora negli atti che disciplinano una gara di appalto (con qualunque procedura, quindi anche con quelle negoziate con confronto competitivo previste dall'articolo 36 del Dlgs 50/2016) siano previste clausole che riconoscono il maggior punteggio attribuibile a imprese operanti nel territorio di esecuzione deli lavori oggetto di affidamento, le regole della gara stessa limitino indebitamente la platea dei soggetti che possono essere ammessi a partecipare, in applicazione di criteri discriminatori su base territoriale espressamente vietati (articoli 10 e 12 del Dlgs 59/2010), e in violazione degli articoli 3, 41 e 117 della Costituzione.
L'Autorità ha richiamato peraltro nel provvedimento alcuni precedenti in cui ha censurato clausole volte ad attribuire maggiori punteggi a operatori economici in funzione della loro collocazione territoriale o della maggiore conoscenza del territorio, rilevando come questi elementi abbiano l'effetto di restringere arbitrariamente la platea di soggetti tra i quali l'amministrazione è chiamata a scegliere, in violazione dei principi di liberalizzazione delle attività economiche sanciti.
Su questo aspetto anche l'Autorità nazionale anticorruzione e la giurisprudenza sono intervenute più volte, evidenziando come la definizione di requisiti o di criteri connessi alla territorialità degli operatori economici costituisca elemento in violazione del principio di divieto di discriminazione.
Tuttavia è necessario rilevare come in alcune situazioni particolari le amministrazioni possano, secondo il criterio di ragionevolezza, rivolgersi in via immediata alle imprese del territorio. Il Tar Puglia, Bari, sezione II, con la sentenza n. 175/2020 ha infatti ritenuto compatibile il comportamento di una stazione appaltante che, per ragioni di urgenza, aveva invitato a una procedura negoziata con confronto comparativo un numero significativo di imprese della provincia, operanti nel settore. In quel caso la sostenibilità del comportamento dell'amministrazione è stata evidenziata dai giudici in rapporto a due presupposti: la necessità di operare celermente e l'affidamento del servizio oggetto dell'appalto solo per un periodo limitato, nel corso del quale la stazione appaltante avrebbe avviato una procedura ordinaria.
Il provvedimento dell'Antitrust
La sentenza del Tar Puglia n. 175/2020
