Il responsabile unico non può chiudere il procedimento di gara senza un atto espresso

Il procedimento di gara, al pari del procedimento amministrativo generale (legge 241/90), deve concludersi con un provvedimento espresso da parte della stazione appaltante. L'eventuale inerzia serbata dal Rup, che non predispone la proposta di aggiudicazione (o di non assegnazione dell'appalto), deve ritenersi illegittimo.
Lo ha deciso il Tar Campania, con la sentenza n. 876/2020.

Il caso
Nel caso trattato dal giudice Campano riveste un certo rilievo la censura, proposta con motivi aggiunti, sull'illegittimo silenzio serbato dalla stazione appaltante che a distanza di 10 mesi dalla redazione della graduatoria di «merito» per l'affidamento dell'appalto «dei lavori di riqualificazione urbana», non ha concluso la procedura con un provvedimento espresso.
Detto modus operandi deve ritenersi in contrasto, secondo il ricorrente, con le norme generali sul procedimento amministrativo e in particolare, con l'articolo 2 della legge 241/1990 secondo cui «Ove il procedimento consegua obbligatoriamente a un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso».
Il rilievo viene condiviso dal giudice che conferma che la ricorrente, una volta ammessa «a partecipare alla gara» non ancora «conclusa con l'adozione di un provvedimento di aggiudicazione, conserva intatto l'interesse a veder completato l'iter procedimentale».
Il procedimento di aggiudicazione, in effetti, secondo quanto disposto dagli articoli 32 e 33 del codice dei contratti, si articola, si legge in sentenza, tra l'altro:
a) in una proposta di aggiudicazione da parte della commissione di gara (articolo 33, comma 1);
b) nell'approvazione da parte dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione e che, in mancanza di diverse previsioni, è di 30 giorni;
c) nell'aggiudicazione che diviene efficace dopo la verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (articolo 32, comma 7).
Come da orientamento giurisprudenziale consolidato «mentre la verifica del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario costituisce condizione di efficacia dell'aggiudicazione rispetto alla successiva stipulazione del contratto d'appalto», l'aggiudicazione è suscettibile di produrre effetti giuridici già prima di detta verifica.
L'aggiudicazione, pur non efficace, infatti se «da un lato fa sorgere in capo all'aggiudicatario un'aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all'esito positivo della verifica» del possesso dei requisiti, «nel contempo produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del bene della vita rappresentato dall'aggiudicazione della gara» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 31/2012, punto 2.2.1).

La mancanza dell'aggiudicazione
Fino a quando non interviene l'aggiudicazione, ogni concorrente non vede preclusa la possibilità di aspirare all'affidamento dell'appalto e, soprattutto nel caso in esame in cui il ricorrente è risultato secondo in graduatoria, «ha certamente interesse a una determinazione espressa sull'aggiudicazione e al successivo espletamento delle verifiche in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione in capo alla società che si è collocata in prima posizione potendo, in caso negativo e di esclusione di quest'ultima, conseguire l'aggiudicazione».
Non solo, quindi, anche la gara deve concludersi con un provvedimento espresso, che può essere anche di segno negativo non assegnando l'appalto (come previsto nell'articolo 95, comma 12 del codice dei contratti), ma il Rup ha anche precisi obblighi di comunicare (articolo 76 Dlgs 50/2016), «agli altri concorrenti diversi dall'aggiudicatario le decisioni adottate riguardo all'aggiudicazione di un appalto e, come previsto dall'articolo 120, comma 5, dalla ricezione di questa comunicazione decorre per i medesimi il termine di 30 giorni per proporre ricorso giurisdizionale».
La sentenza ritiene illegittima l'inerzia per due ragioni: in primo luogo il verbale di gara non conteneva «alcuna proposta di aggiudicazione, ma solo la redazione della graduatoria all'esito della valutazione delle offerte delle imprese partecipanti»; in secondo luogo perché «l'aggiudicazione è, ai sensi dell'articolo 32 del Dlgs 50/2016, un atto esplicito ed espresso, nonché rigidamente procedimentalizzato».
L'eventuale inerzia del Rup, quindi, dimostra «che ciò che si forma tacitamente è l'approvazione della proposta di aggiudicazione, non anche l'aggiudicazione la quale, pertanto, richiede sempre una manifestazione di volontà espressa della stazione appaltante (Tar Campania, Salerno, n. 1153/2017)».

La sentenza del Tar Campania n. 876/2020