Gare, per l'esclusione basta il «centro decisionale»

Non è necessario provare la concreta idoneità della situazione di collegamento tra imprese concorrenti ad alterare il libero gioco concorrenziale, per il ricorrere della causa di esclusione dell'articolo 80, comma 5, lettera m) del codice degli appalti: è sufficiente che la stazione appaltante accerti la sola presenza dell'unicità del centro decisionale, sulla base di indici presuntivi, gravi e concordanti, con una indagine gradualista e progressiva. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2426/2020.

Il fatto
Un operatore economico ha presentato appello, per l'illegittimità della rilevazione di un unico centro decisionale sulla base di elementi estrinseci, prescindendo dall'esame dell'offerta proposta, con conseguente esclusione dalla competizione pubblica e segnalazione all'autorità di vigilanza per falsa dichiarazione.
Per il ricorrente, la causa di esclusione prevista dal codice ha rilevanza solo quando il collegamento tra imprese produce una concreta attitudine distorsiva per la concorrenza, desumibile con la valutazione del contenuto delle offerte, quale espressione della obiettiva e certa influenza.

La decisione
Il Collegio, ha respinto tutte le doglianze, e ha privilegiato una lettura sistematica della normativa di settore.
In termini generali, non si ravvisa l'obbligo di una previa apertura delle buste per scrutinare le offerte presentate, a dimostrazione dell'effettivo concordamento delle stesse: la valutazione è effettuabile in via residuale e in difetto di altri elementi utili, da cui ritrarre il collegamento sostanziale.
È onere della stazione appaltante accertare la sussistenza di un unico centro decisionale, ma non incombe sulla stessa anche la prova che la relazione di controllo e/o di fatto tra i concorrenti ha prodotto, poi, risultati effettivi in termini di condizionamento degli esiti di gara.
Non vale, in senso contrario, il richiamo del principio europeo, che osta a un divieto assoluto di partecipazione alle gare, di imprese in situazione di controllo o collegate, consentendo alle stesse di dimostrare la neutralità dei rapporti, perché comunque, non postula che l'indagine sul centro decisionale è incentrata, e ricavabile inderogabilmente, sul contenuto delle offerte.
In questo quadro il collegamento sostanziale fra concorrenti è qualificabile come «pericolo presunto in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica» (Consiglio di Stato sentenza n. 4959/2016).
La formulazione di offerte, riconducibili a un unico centro decisionale, non caratterizzate, quindi, dalla dovuta indipendenza, viola i principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l'attività della pubblica amministrazione ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione: il solo compito della stazione appaltante è individuarne l'esistenza, attraverso elementi probatori oggettivi, concordanti, tali da ingenerare pericolo di inquinamento di una leale competizione.
Nella fattispecie, la stazione appaltante ha compiuto una articolata raccolta di indici di natura significativa, e ha garantito un adeguato contraddittorio procedimentale, giungendo a una astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, che ha legittimato la sanzione espulsiva, a tutela dei principi di segretezza e serietà delle stesse e della par condicio dei concorrenti.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 2426/2020