Bando di gara soggetto alle norme in vigore alla sua pubblicazione

Al bando si applica la normativa vigente al momento della sua pubblicazione e non può essere modificato in corso di gara. Il Tar Lazio, con la sentenza 4529/2020, ha ribadito che il bando è un atto normativo, per il quale vale il principio del tempus regit actum, al fine di garantire l'osservanza dei principi di par condicio, di trasparenza e di certezza del diritto.
Nel caso esaminato dai giudici, il bando di Consip era stato pubblicato quando era in vigore il Dlgs 163/2006. La procedura di gara era disciplinata da questo ultimo e non dal Dlgs 50/2016, che, è entrato in vigore il 19 aprile 2016 e non opera in modo retroattivo (articolo 216).

Il fatto
La questione controversa riguardava l'esclusione dell'aggiudicatario, costituendo raggruppamento di imprese, disposta a causa della irregolarità contributiva, durante lo svolgimento della procedura di gara, dell'ausiliaria di un'impresa mandante.
La giurisprudenza consolidata ha ribadito il possesso continuativo dei requisiti di partecipazione, generali e speciali, non solo alla data di scadenza del termine per la partecipazione alla procedura, ma anche per tutta la durata della stessa, fino all'aggiudicazione e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.
Ciò è confermato dall'articolo 80 comma 6 del Dlgs 50/2016.
In particolare per il requisito generale della regolarità contributiva non può essere considerata la regolarizzazione postuma.
Questi principi valgono anche in caso di ricorso all'avvalimento. Si tratta di un istituto pro concorrenziale, in base al quale può partecipare alla gara un operatore economico che si fa prestare i requisiti speciali di cui è sprovvisto da un'altra impresa, che è invece qualificata.
È stata sottolineata la totale equiparazione tra gli offerenti in via diretta e quelli in rapporto di avvalimento e l'importanza del principio di parità di trattamento non solo tra i concorrenti, ma anche tra questi e i loro ausiliari.
È quindi legittima l'esclusione del partecipante alla gara, che si avvale di un ausiliario, privo dei requisiti richiesti dal bando.

Impresa ausiliaria
L'articolo 37, commi 9, 18 e 19, del Dlgs 163/2006 consentiva la sostituzione solo nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese per casi determinati, e nella fase esecutiva.
Invece l'articolo 49 del Dlgs 163/2006 non prevedeva il rimpiazzo dell'impresa ausiliaria che ha perso i requisiti di partecipazione.
Il Tar Lazio ha ricordato come la conformità al diritto euro-unitario di questa prescrizione sia stata evidenziata dalla sentenza della Corte di giustizia 14 settembre 2017, che ha escluso la valorizzazione retroattiva dell'articolo 89 comma 3 del Dlgs 50/2016.
Ora in base a quest'ultima norma la stazione appaltante impone la sostituzione dei soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali ricorrono motivi obbligatori di esclusione, nell'ambito della relazione tra imprese, definita dal contratto di avvalimento.
Inoltre nel bando di gara può essere indicato quando l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.
Però nell'ipotesi di irregolarità contributiva dell'ausiliaria, fattispecie di esclusione obbligatoria prevista dall'articolo 80 comma 4 del Dlgs 50/2016, la stazione appaltante non può pretendere la regolarizzazione tardiva.

La sentenza del Tar Lazio n. 4529/2020