Appalti

Contratti di rendimento energetico: alla legge di gara deve essere allegata la relazione energetica degli immobili

di Giovanni F. Nicodemo

L’articolo 34 Dlgs n. 50 del 2016, impone la inserzione nella legge di gara di tutte le previsioni contenute nei Cam che concretamente incidono sulla piena e consapevole formazione della volontà negoziale e, quindi, anche sugli obblighi di informazione ‘precontrattuale’ che - benché afferenti al segmento prodromico alla aggiudicazione e alla stipulazione del contratto - si inscrivono in una fase in cui particolarmente pregnanti si appalesano in ogni caso i doveri di protezione e di collaborazione della stazione appaltante al fine della tutela dell’affidamento e della libertà negoziale della ‘aspirante’ controparte del contratto.
Cosicché è illegittimo il bando di gara per l’affidamento del ‘Contratto di rendimento energetico’ per i beni immobili comunali a cui non è allegata la certificazione energetica degli immobili. Lo stabilisce il Tar Lombardia, Sezione I, con la sentenza del 24 aprile 2020 n. 685.

Il caso
Il caso si riferisce ad una gara di servizi. Nella specie la procedura ha avuto ad oggetto il servizio di energia termica per beni immobili di proprietà del Comune.
L’impresa ricorrente ha contestato l’intera procedura di gara eccependo l’illegittimità della lex specialis perché sfornita della certificazione energetica degli immobili.
Il Giudice amministrativo accogliendo il ricorso evidenzia che a norma dell’articolo 34 del Dlgs n. 50 del 2016,  «Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del ministro dell'Ambiente e della tutela del territorio e del mare».
Cosicché nella specie l’omessa allegazione della menzionata certificazione energetica è da intendersi come violazione della citata norma, derivando da tanto l’illegittimità dell’intera procedura di gara.
Per il Tar Lombardia nella specie la stazione appaltante ha assunto un comportamento contrastante con - il dovere di correttezza, gravante in capo all’Amministrazione in quanto soggetto ‘professionalmente qualificato’ (articolo 97 Cost.) e allo stesso tempo strumentale alla «tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, cioè di quel diritto (espressione a sua volta del principio costituzionale che tutela la libertà di iniziativa economica) di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali» (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, n. 5 del 2018).

La decisione
Il Giudice amministrativo chiarisce che la previsione nella legge di gara delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi risponde agli obblighi di buona fede, correttezza e solidarietà (articolo 2 e 97 Cost., articolo 1175 c.c.) che caratterizzano il rapporto tra la stazione appaltante e gli aspiranti aggiudicatari, sin dal momento degli atti prodromici alla emanazione del bando e alla la tutela dell’affidamento legittimo, su cui si fonda il diritto dell’Unione.
A tali principi deve essere improntata l’azione amministrativa con la predisposizione della legge di gara e nel corso della procedura di evidenza pubblica (Tar Lombardia, Sezione I, 15 novembre 2019, n. 2421).
Il Tar Lombardia spiega ancora che il bando di gara costituisce uno degli atti attraverso cui si snoda e si dispiega la voluntas negoziale della Amministrazione (offerta al pubblico ex articolo 1336 c.c.).
Quindi le previsioni in esso contenute hanno valenza negoziale e, a maggior ragione, le  informazioni sul rendimento energetico degli immobili, direttamente incidenti sulla stessa autonomia privata dei partecipanti, sono preordinati a consentire alle imprese una formulazione della offerta pienamente consapevole.

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