Appalti

Per i concessionari scelti con la gara nessun obbligo di adottare procedure a evidenza pubblica

di Matteo Piacentini

Con il Parere 823 del 28 aprile 2020 il Consiglio di Stato, su impulso del Ministero dell'economia e delle finanze, si è pronunciato sullo schema di contratto standard per l'affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da  realizzare in partenariato pubblico-privato; il documento, oltre a fornire un’ampia ed interessante disamina normativa e giurisprudenziale in merito alla natura giuridica dell’istituto, chiarisce, tra l’altro, gli obblighi del concessionario di un opera pubblica, con particolare riferimento alle attività affidate ai terzi.
Il Consiglio di Stato, infatti, afferma che per il concessionario di opere pubbliche e lavori, la scelta dei soggetti terzi - a loro volta esecutori - deve avvenire con gara se la concessione è stata in precedenza affidata senza gara, mentre nel caso di lavori pubblici affidati da concessionari scelti con gara pubblica occorre ricorrere al subappalto, senza obbligo di selezionare i terzi con procedure ad evidenza pubblica.
La questione deriva da un espresso quesito posto dal Ministero riguardo l’esecuzione dei lavori e la gestione dei servizi da parte dei soggetti terzi articolato in due distinti quesiti:
- quando i soggetti terzi siano da qualificare come appaltatori rispetto al concessionario e quando, invece, debbano considerarsi subappaltatori e;
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se il concessionario sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa sceglierli con procedure semplificate, fermo il rispetto degli obblighi generali di trasparenza.
Il dubbio, come confermato dal massimo giudice amministrativo, deriverebbe dal non perfetto coordinamento delle disposizioni del Dlgs 50/2016: da un lato, l'articolo 1, comma 2, lettera c), secondo il quale le disposizioni del codice si applicano ai lavori pubblici affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici che deporrebbe nel senso della necessità di selezionare i terzi appaltatori mediante procedura di gara; dall'altro lato, l'articolo 174, comma 2, che prevede che gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi, aprendo, dunque, alla possibilità che il concessionario possa scegliere liberamente sul mercato le imprese terze, subappaltatrici, per la realizzazione dell’opera e per la gestione del servizio.
A fronte di tale confusione normativa, il Ministero ha chiesto al Consiglio di Stato “di chiarire se il Concessionario che si è aggiudicato la gara per l'affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di una determinata opera sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa scegliere gli stessi con procedure semplificate fermo il rispetto degli obblighi generali di trasparenza, restando salva la libertà del Concessionario di affidare lavori o servizi in subappalto a terzi senza il preventivo esperimento di una procedura di gara”.
Il CdS rileva, innanzitutto, come i dubbi interpretativi sono stati colti dalla dottrina, secondo la quale l’art. 164 sarebbe riferito alle “vecchie” concessioni, assegnate senza gara, mentre il subappalto dovrebbe applicarsi alle concessioni affidate in base al nuovo codice ad operatori economici “operativi”. Per la dottrina, infatti, il concessionario, assumendo il rischio operativo legato alla gestione delle opere o dei servizi, non può essere obbligato ad affidare i lavori o i servizi a terzi. Sotto altro aspetto, per garantire l’autonomia delle scelte imprenditoriali, se il concessionario dovesse decidere di avvalersi dell’opera di terzi, non dovrebbe essere costretto a selezionarli mediante gara.
Fatta tale premessa, il massimo giudice amministrativo ritiene di discostarsi dalla differenziazione sopra riportata, reputando, invece, che occorra distinguere diverse ipotesi:
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Con riferimento alle concessioni già in essere, ed aggiudicate in precedenza senza gara, occorre prevedere l’obbligo di indire regolare procedura di evidenza pubblica per la scelta degli appaltatori. Solo in questo modo, infatti, a detta dei giudici, si potrà ritenere garantita la concorrenza. Tali regole, oltre ad essere coerenti con l’articolo 1, comma 2, lett. c), Codice, si spiegano alla luce del fatto che, “ogni qual volta sia mancata la gara a monte per la scelta del concessionario, è necessario garantire la concorrenza a valle, prevedendo delle gare pubbliche, per la scelta degli appaltatori”.
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Con riferimento ai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici – e che dunque sono stati scelti previo esperimento di gara pubblica – per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all'osservanza delle disposizioni contenute agli artt. 164-178 (parte III del Codice) nonché delle disposizioni di cui alle parti I e II in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, purché non derogate dalla parte III. Da ciò si ricava che tali concessionari, essendo stati scelti normalmente tramite gara e non rientrando tra le amministrazioni aggiudicatrici, potranno ricorrere al sub-appalto, più che all’appalto, nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 174 che richiama anche l’art. 30 destinato ad individuare, tra l’altro, i principi generali cui si deve uniformare la disciplina degli appalti e delle concessioni.

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