Avvalimento tecnico-operativo: valido il contratto senza indicazioni precise su mezzi d'opera o personale

Il Consiglio di Stato nella pronuncia n. 2953/2020, nonostante arrivi a respingere il ricorso proposto a causa della genericità ed indeterminabilità del contratto di avvalimento tecnico/operativo, è chiaro nello stabilire che la stessa generalità ed indeterminabilità non può derivare ex se dalla mancata indicazione della quantità dei mezzi d’opera o del personale dipendente messi a disposizione dalla parte ausiliaria.

Il fatto
Nello specifico, la fattispecie oggetto di sentenza prende le mosse dall’impugnazione degli esiti della gara indetta dall’Azienda ospedaliera universitaria consorziale ‘Policlinico di Bari’, ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lettera c) Dlgs n. 50 del 2016, per l’affidamento del servizio di raccolta, ritiro, trasporto e smaltimento rifiuti sanitari pericolosi e non (solidi e liquidi).
La società ricorrente, classificatasi seconda in graduatoria finale, formulava tra i vari motivi di ricorso la violazione e falsa applicazione dell’articolo 89 del Dlgs n. 50/2016 per eccesso di potere, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti ed errore manifesto.
La società risultata aggiudicataria della procedura pubblica aveva partecipato alla gara mediante un primo avvalimento che era servito a soddisfare sia i requisiti di capacità economica richiesti dal disciplinare, che quelli di capacità tecnica. Sennonché, visti i precedenti gravi errori professionali che la società ausiliaria aveva commesso proprio nei confronti del stazione appaltante, la commissione di gara aveva ritenuto l’ausiliaria priva dei requisiti di moralità professionale e ne aveva imposto la sostituzione; sostituzione che ha portato alla sottoscrizione di un nuovo contratto di avvalimento con successiva aggiudicazione del servizio pubblico oggetto di gara.
La ricorrente lamenta quindi che l’avvalimento fornito debba ritenersi invalido per indeterminatezza e genericità dell’oggetto del relativo contratto. In particolare, l’articolo disciplinante l’oggetto del contratto di avvalimento, infatti, si limiterebbe a dire che il trasferimento di competenze sarebbe stato effettuato «mediante la messa a disposizione di un addetto in grado di trasferire tutte le conoscenze e le esperienze oggetto di avvalimento». In sostanza, era stato previsto che il trasferimento di competenze tecniche sarebbe avvenuto unicamente attraverso gli uffici svolti da un addetto messo a disposizione dalla ausiliaria; dell’addetto in grado di trasferire tutte le conoscenze e le esperienze, però, il contratto non indicava qualifiche o competenze.
A detta della ricorrente, quindi, la generica indicazione dei requisiti offerti in avvalimento avrebbe reso il contratto invalido ex articolo 1346 c.c. per indeterminatezza dell’oggetto e delle prestazioni contrattuali, oltre che redatto in violazione delle norme del Codice dei contratti pubblici.

La decisione
Sul punto in Consiglio di Stato richiama innanzitutto la giurisprudenza dell’Adunanza plenaria che con Sentenza 4 novembre 2016, n. 23 ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento cosiddetto ‘operativo’ «deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale» e in particolare secondo i canoni enunciati dal Codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (articoli 1363 e 1367 cod. civ.).
Il contratto di avvalimento «non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale».
Il massimo Giudice amministrativo, evidenzia, poi, che – posto l’assenza di un tale obbligo di rigidità sostanziale - l’assetto negoziale deve comunque consentire quantomeno «l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione» (si veda Consiglio di Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.
In mancanza di tali criteri di determinabilità appare infatti concreto il rischio di un uso strumentale del contratto di avvalimento tecnico/operativo.