Fisco e contabilità

Anche il patrocinio legale «singolo» è un appalto di servizi

di Anna Guiducci e Patrizia Ruffini

Anche il singolo incarico di patrocinio legale deve essere inquadrato come appalto di servizi, soggetto ai principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza, ed è vietato procedere all'affidamento diretto sulla base del carattere fiduciario della scelta. Con le deliberazioni nn. 73, 74 e 75/2017 - relative alle relazioni sui servizi legali di alcuni capoluogo di provincia - la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l'Emilia Romagna chiarisce le corrette modalità per l'affidamento degli incarichi legali. Tali indicazioni si aggiungono così a quelle proposte dall'Anac con lo schema di atto di regolamento sull'affidamento dei servizi legali, sottoposto a consultazione nei giorni scorsi. L'analisi dei magistrati parte dalla considerazione che con l'entrata in vigore del Dlgs 50/16, anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi, soggetto all'applicazione del codice di contratti pubblici. Ciò, sulla base del disposto di cui all'articolo 17, che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento. L'applicazione, anche al singolo patrocinio, della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma dunque l'impossibilità di considerare la scelta dell'avvocato esterno all'ente come connotata da carattere fiduciario.

L’elenco di operatori qualificati
Per la scelta del professionista, l'ente potrebbe avvalersi di un elenco di operatori qualificati, da individuare con procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta. Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti. In quest'ultimo punto i giudici contabili si discostano dall' Anac che sembra invece ammettere la previsione di un numero massimo di iscritti.

Quando l’affidamento diretto
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente giustificate e non derivanti da un'inerzia dell'ente conferente, tali da non consentire l'espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l'affidatario dev'essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).

Inserimento nel Dup
L'adozione di criteri di buon andamento e corretta gestione delle risorse pubbliche impone poi l'inserimento nel Dup, o in altro atto di programmazione, degli incarichi di patrocinio, la cui regolamentazione deve essere in ogni caso prevista dall'ente. Secondo i magistrati l'affidamento degli incarichi di patrocinio dovrebbe avvenire, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all'ente. Per questo, occorrerebbe procedimentalizzare l'accertamento, preliminare rispetto all'affidamento di ciascun incarico, dell'effettiva impossibilità per i legali dipendenti dall'ente di assumere l'incarico. In mancanza di una disciplina specifica, è comunque onere dell'ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all'esterno, l'impossibilità da parte dei componenti dell'ufficio legale a svolgere tale incarico, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all'erario. Un accertamento di tale tipo è da considerarsi presupposto necessario per l'affidamento legittimo all'esterno di un patrocinio ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi. La mera indicazione, nella deliberazione di giunta «preso atto della impossibilità da parte dell'avvocatura comunale di assumere la difesa per effetto del pensionamento del Capo Servizio contenzioso» non è infatti sufficiente ad integrare detto accertamento. La presenza di un ufficio legale interno all'ente cui sia istituzionalmente demandata la competenza in materia di difesa in giudizio ed assistenza giuridica, implica che l'affidamento delle summenzionate attività a un soggetto esterno debba rappresentare un'eccezione rispetto ad un ordinario assetto delle attribuzioni.
Fra le criticità evidenziate, in tema di domiciliazione legale, i giudici contabili asseriscono che in questo caso l'intuitus personae non è di particolare rilevanza, pertanto la scelta dell'affidatario non può ragionevolmente fondarsi sull'aspetto prettamente fiduciario, ma deve orientarsi sul costo più basso ottenibile tramite una procedura comparativa. Risulta infatti meno rilevante, grazie all'utilizzo della pec, la funzione di interlocuzione diretta con le cancellerie da parte dei legali della circoscrizione.

Il parere dell'organo di revisione sulle delibere di giunta
Infine, la Corte affronta il tema del parere dell'organo di revisione sulle delibere di giunta aventi ad oggetto transazioni. Pur riconoscendo che la giurisprudenza prevalente esclude il parere dell'organo di revisione contabile sulle transazioni di competenza dell'organo esecutivo, i magistrati ritengono comunque utile segnalare l'opportunità, da parte dell'ente pubblico, di chiedere un parere all'organo di revisione anche in riferimento a transazioni non di competenza del consiglio, ove le stesse siano di particolare rilievo, o relative a controversie di notevole entità.

La delibera della Corte dei conti per l'Emilia Romagna n. 73/2017

La delibera della Corte dei conti per l'Emilia Romagna n. 74/2017

La delibera della Corte dei conti per l'Emilia Romagna n. 75/2017

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