Fisco e contabilità

La cessione della quota azionaria posseduta dalla partecipata «di primo livello» è atto di diritto privato

di Massimiliano Atelli

Con sentenza del n. 344/2017, la Sezione I del Tar Friuli Venezia Giulia ha stabilito che una società partecipata da soggetti pubblici è all’evidenza una società di diritto privato: in quanto tale, essa non è dotata di poteri autoritativi. 
Nondimeno i suoi atti - non autoritativi - sono assoggettati al vaglio del Giudice amministrativo se e in quanto siano stati obbligatoriamente adottati all’esito di un procedimento assimilabile a quello amministrativo. 

L’approfondimento
Riguardo al tema dell'acquisto e alienazione di partecipazioni societarie, gli articoli 1, comma 1, e 2, comma 1, lett. a), Dlgs n. 175 del 2016, si applicano, ad avviso del Tar Friuli Venezia Giulia, alle operazioni societarie (costituzione-acquisto-cessione) svolte da Amministrazioni pubbliche, ovverosia - per espressa disposizione normativa - quelle di cui all’articolo 1, comma 2, Dlgs n. 165 del 2001, i loro consorzi o associazioni per qualsiasi fine istituiti, gli Enti pubblici economici e le Autorità del sistema portuale.
E in alcuna delle categorie di cui all'articolo 1, comma 2, rientra una partecipata, che è un soggetto giuridico di diritto privato, distinto dai soggetti pubblici che ne sono soci.
Sicché, ad avviso del Tar, la partecipata che dismette la partecipazione in una partecipata di secondo livello non è tenuta all’applicazione della disciplina contenuta nel Dlgs n. 175 del 2016, ma a quella comune di diritto civile, e ne consegue altresì che i suoi atti, ivi compresi quelli di dismissione di partecipazioni societarie, non sono assoggettati alla giurisdizione del Giudice amministrativo.
Né a conclusione diversa potrebbe condurre la circostanza che la società abbia deciso di individuare il cessionario della propria quota del capitale sociale posseduto secondo le modalità di cui all’articolo 73, comma 1, lett. c), Rd n. 827 del 1924. Si tratta, infatti, di un autovincolo, cui la partecipata di primo livello si è autonomamente assoggettata, come tale inidoneo a spostare la giurisdizione (si veda la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, n. 16 del 2011). Il principio del Giudice naturale precostituito dalla legge, fissato dall’articolo 25 Cost., osta infatti a che una parte, decidendo liberamente di sottoporre la propria azione al rispetto di regole procedimentali non obbligatorie, possa scegliere l’organo giurisdizionale chiamato a dirimere eventuali controversie insorte in seguito alla propria azione.
Il riparto della giurisdizione non può che essere basato su predeterminati criteri legali e non può certo essere rimesso alla volontà delle parti, stante la natura inderogabile delle norme che lo regolano.

Il caso
Nella specie, una partecipata procedeva alla dismissione di una propria partecipata ponendo in tal modo il tema della natura giuridica di simili atti. E in particolare della loro soggezione al diritto privato o al diritto pubblico.

Argomenti, spunti e considerazioni
La decisione del Tar Friuli Venezia Giulia merita attenzione. Persuade, in effetti, la conclusione secondo la quale all'acquisto e all'alienazione di partecipazioni societarie gli articoli 1, comma 1, e 2, comma 1, lett. a), Dlgs n. 175 del 2016, si applicano se a compiere simili operazioni societarie (costituzione-acquisto-cessione) sono Amministrazioni pubbliche, ovverosia - per espressa disposizione normativa - quelle di cui all’articolo 1, comma 2, Dlgs n. 165 del 2001. Ambito, questo, cui sono estranee le partecipate di primo livello, quali soggetti giuridici di diritto privato, distinti dai soggetti pubblici che ne sono soci. 
Data questa premessa, ne discende pianamente che la partecipata che dismette la partecipazione in una partecipata di secondo livello non è tenuta all’applicazione della disciplina contenuta nel Dlgs n. 175 del 2016, ma a quella comune di diritto civile, e ne consegue altresì che i suoi atti, ivi compresi quelli di dismissione di partecipazioni societarie, non sono assoggettati alla giurisdizione del Giudice amministrativo.
Questa conclusione va completata con almeno due precisazioni.
Per un verso, la riconduzione al diritto privato non ha effetto escludente della giurisdizione di danno della Corte dei conti laddove la partecipata di primo livello sia una società in house, giusta anche quanto stabilito, con chiarezza, dall'articolo 12 del citato Dlgs n. 175 del 2016. Per altro verso, anche per le società a capitale misto (e diverse da quelle in house), il riferimento al diritto privato lascia impregiudicata la giurisdizione della Corte dei conti per la quota dell'eventuale danno di cui all'articolo 12, comma 1, ultima parte, Dlgs n. 175 del 2016.

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