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Controlli sulle partecipate: collegio sindacale, organismo di vigilanza e organo consiliare

di Aride Missiroli (*) - Rubrica a cura di Ancrel

Le società e gli enti, compresi quelli partecipati dagli enti locali, sono soggetti a numerosi controlli da parte di diversi soggetti, ognuno dei quali svolge attività finalizzate a obiettivi diversi:
• il collegio sindacale o il sindaco unico, che svolgono l'attività di vigilanza prevista dall'articolo 2403 del codice civile e l'attività di revisione legale prevista dall'articolo 2409-bis del Cc, nel caso in cui la società non nomini una società di revisione o un revisore legale, iscritti nell'apposito registro;
• l'organismo di vigilanza, per l'individuazione di eventuali reati societari previsti dal Dlgs 231/2000, connessi alla responsabilità amministrativa di società ed enti;
• l'organo consiliare, per l'attività di accesso agli atti prevista dall'articolo 43, comma 2, del Dlgs 18 agosto 2000 n. 267 (Tuel), in relazione al mandato ricevuto dagli elettori.

Collegio sindacale con funzioni di vigilanza e di revisione legale
In relazione all'attività di vigilanza prevista dall'articolo 2403 del codice civile, il collegio sindacale dovrà attenersi scrupolosamente alle norme di comportamento emanate dal Consiglio nazionale dei Dottori commercialisti e degli esperti contabili. In tutte le società assume particolare rilevanza la vigilanza sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione nonché sull'adeguatezza e sul funzionamento dell'assetto organizzativo.
Non va trascurata la vigilanza sull'adeguatezza e sul funzionamento del sistema di controllo interno, qualora esistente, e sul funzionamento del sistema amministrativo-contabile. Le criticità dei due sistemi e del connesso sistema informativo potrebbero generare una rallentamento delle operazioni aziendali e una scarsa efficacia delle scelte strategiche.
Particolare attenzione va posta in ordine alla vigilanza su bilancio di esercizio e relazione sulla gestione e sull'eventuale bilancio consolidato. In relazione alla revisione legale, nei relativi controlli è necessario adeguarsi ai principi di revisione internazionali (Isa Italia) elaborati ai sensi dell'articolo 11 del Dlgs 39/2010, pubblicati di recente con aggiornamenti dal Consiglio nazionale dei Dottori commercialisti e degli esperti contabili. Le risultanze dei controlli dovranno trovare un puntuale riferimento nella relazione del revisore ai sensi dell'artcolo 14 del Dlgs 27 gennaio 2010 n. 39. Assoluta importanza, nell'ambito della vigilanza, assume la partecipazione del collegio sindacale alle riunioni degli organi sociali, nelle quali si integrano le informazioni acquisite in sede di esame dei contratti e delle convenzioni, utilizzate per la definizione dei rapporti con gli enti locali soprattutto da parte delle società in house e in quelle a maggioranza pubblica, ai sensi del Dlgs 19 agosto 2016 n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica).
Oltre all'indispensabile acquisizione di informazioni dall'organo amministrativo, di fondamentale rilevanza per la vigilanza del collegio sindacale sono gli scambi di informazioni:
• con il soggetto incaricato della revisione legale (nel caso in cui tale attività non venga affidata al collegio);
• con il responsabile della funzione di controllo interno (se esistente);
• con l'organismo di vigilanza ex 231 (se esistente);
• con gli organi di controllo delle società controllate.
Una efficace attività di vigilanza può consentire al collegio sindacale di intervenire prontamente sulla gestione attraverso la denunzia di fatti censurabili e di gravi irregolarità nonché all'eventuale promozione di azioni di responsabilità. Da ultimo, si ricorda che le omissioni da parte degli amministratori richiedono un intervento tempestivo da parte del collegio sindacale, anche di natura sostitutiva.
Gli esiti dei controlli connessi all'attività di vigilanza del collegio sindacale vanno indicati nella Relazione sull'attività di vigilanza ai sensi dell'articolo 2429, comma 2, del codice civile.

Organismo di vigilanza
Il Dlgs 231/2000, istitutivo dell'organismo di vigilanza (Odv), disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato. Le disposizioni si applicano agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica. Il decreto non si applica allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
L'ente non è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o vantaggio, da figure apicali o da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza a condizione che:
• abbia adottato e attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
• abbia vigilato sul funzionamento e l'osservanza del modello attraverso l'organismo di vigilanza;
• non abbia eluso fraudolentemente il modello.
Il modello 231 è idoneo ad escludere la responsabilità amministrativa dell'ente solo se è adeguato. Va rilevato tuttavia che il giudizio di idoneità del modello 231 non deve basarsi sulla valutazione di atteggiamenti tenuti dall'ente che possano in qualche modo far presupporre la volontà di un ente, ma piuttosto sulla valutazione del modello concretamente attuato in azienda, in un'ottica di adeguatezza dello stesso rispetto agli scopi che si prefigge di raggiungere (Corte di cassazione, sentenza 30 gennaio 2014, n. 4677).
A titolo esemplificativo, si espongono alcuni «reati presupposto», sulla cui individuazione l'Odv deve svolgere una particolare attività di controllo e di analisi:
Rapporti con la Pubblica amministrazione
: indebita percezione di erogazioni pubbliche, truffa in danno dello Stato o di altro ente pubblico, truffa per il conseguimento di erogazioni pubbliche, frode informatica in danno dello Stato o di altro ente pubblico, concussione, corruzione, peculato, eccetera;
Reati societari: false comunicazioni sociali, falso in prospetto, falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni della società di revisione, impedito controllo, formazione fittizia dei capitali, indebita restituzione dei conferimenti, illegale ripartizione degli utili e delle riserve, operazioni in pregiudizio dei creditori, indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori, illecite operazioni sulle azioni o quote sociali della società controllante, illecita influenza sull'assemblea, ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza;
Abusi di mercato: aggiotaggio, insider trading;
Altri reati previsti nell'ambito del controllo dell'Odv: terrorismo ed eversione dell'ordine democratico, reati di criminalità organizzata transnazionali, delitti contro la personalità individuale, riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù, omicidio colposo o lesioni personali gravi in violazione di norme antinfortunistiche e sulla tutela dell'igiene e della salute sul lavoro, ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, delitti informatici e trattamento illecito dei dati, falsità in strumenti e segni di riconoscimento (per esempio, contraffazione e alterazione, delitti contro l'industria e il commercio), delitti in materia di violazione del diritto d'autore, reati ambientali, impiego di cittadini di paesi terzi con soggiorno irregolare, corruzione tra privati, autoriciclaggio, xenofobia e razzismo (questi ultimi introdotti dalla legge 167/2017 sulla base delle disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione Europea) . Pur essendo fortemente consigliabile, soprattutto come forma di tutela dell'ente e degli amministratori, si osserva che l'adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo nonché la nomina dell'organismo di vigilanza da parte del consiglio di amministrazione (o eventualmente dell'assemblea dei soci) non è obbligatoria, tranne nel caso in cui non sia prevista statutariamente.

Organo consiliare
La normativa vigente, i regolamenti nonché la giurisprudenza della giustizia amministrativa riconoscono ai consiglieri dell'ente (Regione, Provincia, Comune, Città metropolitane, Unioni dei Comuni) il diritto di ottenere dagli uffici dell'ente, da istituzioni, enti, aziende o agenzie, dalle società e dalle fondazioni partecipate, informazioni e copia di atti e documenti utili all'esercizio del loro mandato, sui quali esiste tuttavia un vincolo di segretezza, nei casi specificamente determinati dalla legge.
La richiesta di accesso agli atti deve rispettare i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa, con riferimento al diritto di accesso attribuito ai consiglieri comunali e provinciali dall'articolo 43, comma 2, del Dlgs 18 agosto 2000 n. 267: «I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge».
In particolare, si osserva che il diritto di accesso, diritto soggettivo di natura pubblica, è direttamente funzionale non tanto ad un interesse personale del consigliere, quanto alla cura di un interesse pubblico connesso al mandato elettorale conferito dai cittadini e alla relativa nomina.
Al fine di permettere ai consiglieri una valutazione in merito alla correttezza e all'efficacia dell'azione amministrativa e per poter esprimere un voto consapevole sugli argomenti posti all'ordine del giorno del onsiglio, il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri ha una motivazione del tutto diversa rispetto a quella che contraddistingue il diritto di accesso riconosciuto al comune cittadino, portatore di un «interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso», come previsto dall'articolo 22 della legge 241/1990.
La norma che disciplina il diritto di accesso dei consiglieri (articolo 43 del Tuel) e che attribuisce il diritto ai consiglieri comunali di chiedere i documenti ravvisati utili all'espletamento del mandato non comporta alcuna ulteriore precisazione circa le specifiche ragioni della richiesta. Come rileva il Consiglio di Stato «la precisazione che la richiesta di accesso è avanzata per l'espletamento del mandato basta a giustificarla, senza che occorra alcuna ulteriore precisazione circa le specifiche ragioni della richiesta».
La richiesta di accesso dei consiglieri non richiede una motivazione, non può essere assoggettato a condizioni, né l'ente può effettuare il controllo dell'esistenza di un rapporto tra la richiesta e l'esercizio del mandato; se così fosse, sarebbe la stessa amministrazione a definire il perimetro del controllo sulla propria attività amministrativa. Se, da un lato, l'accesso incondizionato comporta per i consiglieri il diritto di ottenere tutte le informazioni utili all'espletamento del mandato, dall'altro, nel caso di atti riguardanti la riservatezza di terzi, non sussiste alcuna ragione logica perché possa essere loro inibito l'accesso ad atti riguardanti i dati riservati di terzi in quanto vige per i consiglieri un vincolo di segretezza nei casi specificamente determinati dalla legge; in tal caso, non potrà esserne divulgato il contenuto in nessun modo.
Si precisa che il diritto di accesso da parte dei consiglieri non può essere assimilato:
• al diritto d'ispezione dei libri sociali previsto per i soci delle società per azioni dal comma 1 dell'articolo 2422 del codice civile («I soci hanno diritto di esaminare i libri indicati nel primo comma, numeri 1) e 3) dell'articolo 2421 e di ottenerne estratti a proprie spese»);
• al controllo dei soci non amministratori delle società a responsabilità limitata, come previsto dal comma 1 dell'articolo 2476 («I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all'amministrazione»).
Va da sé che il diritto di accesso deve essere esercitato col minor aggravio possibile per gli uffici dell'ente (o delle società) e non può contenere richieste generiche e prive della indispensabile precisione. In presenza di richieste non generiche, l'ente non può limitare il diritto di accesso dei consiglieri.

Accesso agli atti delle società partecipate in forma maggioritaria e minoritaria
La richiesta di accesso agli atti amministrativi dell'ente, va considerata anche in relazione alle operazioni poste in essere dalle aziende (o dagli enti) partecipati dall'ente locale, con particolare attenzione alla necessità di individuare la quota di partecipazione e la natura di servizio pubblico della partecipata.
La Sezione V del Consiglio di Stato, con sentenza 9 novembre 2017 n. 5176, osserva che la giurisprudenza ha già precedentemente rilevato che il diritto di accesso agli atti (per esempio, verbali del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale) si concretizza solo in relazione alle attività delle aziende ed enti comunali, con partecipazione maggioritaria (o totalitaria) da parte degli enti locali e qualora esse svolgano un servizio pubblico.
Come sancito dalla giurisprudenza amministrativa, il diritto di accesso non può estendersi anche alle società partecipate dall'ente locale in forma minoritaria, tanto più quando tali società non svolgono attività di gestione di servizi pubblici (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 17 gennaio 2014 n. 200).

(*) Dottore commercialista e revisore legale


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