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Fine anno con ricognizione ordinaria delle partecipazioni

di Stefano Baldoni (*) - Rubrica a cura di Anutel

A pochi mesi dal termine che la legge ha fissato per completare alcune delle misure previste dai piani di razionalizzazione straordinaria delle società partecipate (30 settembre), le amministrazioni pubbliche sono tenute, entro la fine di dicembre, a effettuare la razionalizzazione periodica delle partecipazioni in società, in base all'articolo 20 del Dlgs 175/2016 (testo unico delle società partecipate -Tusp).

L'analisi delle partecipate
L'articolo 20 del Tusp stabilisce che, con proprio provvedimento, le amministrazioni pubbliche e, quindi, anche gli enti locali, sono tenute a effettuare un'analisi dell'assetto complessivo delle società in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette.
L’analisi dovrà riguardare le società partecipate direttamente, cioè quelle in cui gli enti dispongono della titolarità di rapporti comportanti la qualità di socio o la titolarità di strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi e dovrà estendersi altresì alle società detenute da un'amministrazione pubblica per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo da parte della medesima amministrazione pubblica («partecipazioni indirette»).

La definizione di società a controllo pubblico
In proposito si pone il problema della definizione di quali siano le società a controllo pubblico. L'articolo 1 del Tusp fa riferimento alla definizione civilistica di controllo (articolo 2359 del codice civile, vale a dire il controllo derivante dal possesso della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria o dal possesso di voti che consentano di esercitare un'influenza dominante nella medesima assemblea o ancora da particolari vincoli contrattuali) e all'ipotesi in cui, in virtù di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.
La Corte dei conti, invece, ha ritenuto che rientrino nella definizione di società a controllo pubblico anche quelle in cui più amministrazioni pubbliche dispongano dei voti o dei poteri dell'articolo 2359 del codice civile (delibere Corte dei conti Liguria n. 3/2018 e Piemonte n. 42/2018).
La struttura di monitoraggio e controllo delle partecipazioni pubbliche del ministero dell'Economia, nell'orientamento concernente «la nozione di “società a controllo pubblico” di cui all'articolo 2, comma 1, lettera m), del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175», pubblicato lo scorso 15 febbraio 2018 sul sito istituzionale del dipartimento del Tesoro, pur riprendendo la posizione della Corte dei conti introduce un particolare elemento qualificante, ritenendo che la nozione di società a controllo pubblico includa anche quelle in cui più amministrazioni pubbliche esercitano il controllo congiuntamente e mediante comportamenti concludenti, pure a prescindere dall'esistenza di un coordinamento formalizzato. In altri termini, le ipotesi di controllo di cui all'art. 2359 codice civile, richiamate dall'articolo 2, lettera m, del Tusp in aggiunta alla particolare ipotesi prevista dalla lettera b), secondo periodo, dell'articolo 2, comprendono non solo le fattispecie in cui la controllante sia una singola amministrazione, ma anche quando i poteri indicati dall'articolo 2359 sono esercitati da più amministrazioni (per la Corte dei conti basta il dato formale della maggioranza dei voti esercitabili o dell’influenza dominante, per la Struttura di coordinamento occorre che tale maggioranza si traduca in un coordinamento anche risultante da comportamenti concludenti).
Peraltro, la Corte dei conti della Liguria giustifica siffatta interpretazione basata su di un dato letterale dell'articolo 2 del Tusp, con l'esigenza di evitare che sfuggano agli stringenti controlli imposti dalla norma alle società a controllo pubblico, quelle con capitale a maggioranza pubblica estremamente frazionato, molto frequenti nella gestione dei servizi pubblici locali.
Le recenti linee guida predisposte dal dipartimento del Tesoro del 23 novembre 2018 (condivise con la Corte dei conti), hanno ribadito la posizione espressa dalla Corte e dalla Struttura di monitoraggio e controllo, evidenziando che sono società a controllo pubblico sia quelle in cui vi è un controllo «solitario», da parte di un unico ente e sia quelle in cui vi è un controllo congiunto da parte di più amministrazioni pubbliche. Circostanza che si verifica non solo se vi sono norme di legge, statutarie, patti parasociali o vincoli contrattuali che garantiscono il controllo da parte dei soci pubblici (cioè un controllo pubblico formalizzato), ma anche quando tali soci, pur se singolarmente non dispongono della maggioranza dei voti in assemblea ordinaria, considerando tutte le singole partecipazioni, hanno tale maggioranza o esercitano un'influenza dominante nella stessa assemblea, anche tramite comportamenti concludenti (controllo pubblico sostanziale).
Pur se in questo caso resta sottile la definizione di una linea di demarcazione tra una serie di votazioni conformi da parte dei soci pubblici, frutto semplicemente dell'occasionale convergenza di interessi e quelle derivanti invece da accordi non formalizzati tra i soci finalizzati a dirigere l'attività sociale verso comuni obiettivi. Anche se si potrebbe far riferimento ai comportamenti assunti dai soci pubblici in occasione degli atti strategici o di rilevanza della società, una tale definizione finisce per rendere inevitabilmente incerta la definizione di controllo, che non può definirsi come qualcosa di intermittente.

Il contenuto della ricognizione ordinaria
La ricognizione va effettuata entro il 31 dicembre di ogni anno e dovrà essere formalizzata con provvedimento dell'organo competente che, nel caso degli enti locali, va individuato nel consiglio comunale, alla luce delle competenze assegnategli dal Tuel, in analogia a quanto avvenuto con la ricognizione straordinaria prevista dall'articolo 24 del Tusp (nota Anci del 7 agosto 2017, linee guida ministeriali del 23 novembre 2018).
Attraverso tale analisi gli enti devono verificare se nell'ambito della partecipazioni possedute ve ne siano alcune che debbano essere oggetto di un piano di riassetto o di razionalizzazione, attraverso la loro fusione o soppressione o anche la loro messa in liquidazione o cessione. Le società oggetto di tali piani sono quelle che presentano i requisiti previsti dal comma 2 dell'articolo 20, vale a dire le società che:
- non rientrino in alcuna delle categorie di cui all'articolo 4 del TUSP, cioè le società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali dell'amministrazione partecipante. Deve trattarsi, quindi, di società diverse da quelle di produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi; da quelle di progettazione e realizzazione di un'opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche; da quelle di realizzazione e gestione di un'opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d'interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all'articolo 180 del Dlgs 50/2016; dalle società di autoproduzione di beni o servizi strumentali all'ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni e di servizi di committenza;
- risultino prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;
- svolgano attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali;
- che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di euro. Si rammenta che, in base all'articolo 26, comma 12-quinquies, del Tusp tale limite si applica solo dal triennio 2017-2019, mentre per i piani di razionalizzazione ordinaria 2018 (triennio 2015-2017) e 2019 (triennio 2016-2018) si applica il limite di euro 500 mila;
- siano diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d'interesse generale e che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti;
- necessitino di contenimento dei costi di funzionamento;
- necessitino di aggregazione con società aventi a oggetto le attività consentite all'articolo 4 del Tusp.
A queste ipotesi si ritiene debbano aggiungersi quelle società che non hanno i requisiti richiesti dai commi 1 e 2 dell'articolo 5 del Tusp.
Restano ferme le esclusioni o le eccezioni previste dal Tusp, come quelle previste per le società costituite per il coordinamento e l'attuazione dei patti territoriali e dei contratti d'area per lo sviluppo locale, in base alla delibera Cipe del 21 marzo 1997, fino al compimento dei relativi progetti (articolo 26, cn base . 7); le società con caratteristiche di spin off o di start up universitari previste dall'articolo 6, comma 9, della legge 30 dicembre 2010 n. 240, nonchè quelle con caratteristiche analoghe degli enti di ricerca e le società agricole con finalità didattiche costituite dalle Università (articolo 26, comma 12-ter); le società per la gestione delle case da gioco (art. 26, comma 12-sexies).
I piani di razionalizzazione devono indicare modalità e tempi di realizzazione e devono essere accompagnati da una specifica relazione tecnica.

Ulteriori elementi da valutare
In sede di analisi delle società partecipate, per valutare la detenibilità della partecipazione o l'adozione di eventuali piani di razionalizzazione, si ritiene che debbano essere valutati anche altri aspetti quali la convenienza economica dell'erogazione del servizio tramite la società rispetto a modalità alternative, il costo-opportunità per l'ente della scelta, la necessità di razionalizzazione dei costi delle società, l'analisi della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società, l'impatto dei conti della società sul bilancio dell'ente (sia in termini di oneri che ricadono direttamente sul bilancio dell'ente e sia di effetti potenziali diretti, quali, ad esempio, quelli legati agli obblighi di accantonamento previsti dall'articolo 21 del Tusp, o indiretti sulla situazione economico, patrimoniale e finanziaria dell'ente), i rapporti debito-credito reciproci tra ente e società partecipata, già oggetto di analisi in sede di rendiconto di gestione, nonché la capacità dell'ente di imporre alla partecipata specifici obiettivi gestionali (collegandosi intimamente su questo punto con il controllo sulle partecipate previsto dal Tuel, basato sulla definizione di obiettivi e indicatori).
Tali valutazioni dovranno effettuarsi anche per le partecipazioni di modesta entità, come ricorda la Sezione autonomie della Corte dei conti nella deliberazione n. 19/2017. In relazione a quest'ultime, infatti, dovrà sempre valutarsi l'opportunità del loro mantenimento alla luce dei parametri sopra indicati, considerando altresì la modesta capacità di incidenza dell'Ente sulla loro gestione (che spesso rende impossibile, se non un inutile esercizio, la fissazione di obiettivi gestionali).

Riferimento temporale
Le valutazioni sopra esposte dovranno effettuarsi con riferimento alla situazione al 31 dicembre dell'anno precedente (2017 nel caso dei piani scadenti alla fine di quest'anno), come ricorda il comma 11 dell'articolo 26.
Su questo punto non si può non notare l'infelice incrocio tra la razionalizzazione ordinaria, che fa riferimento alla situazione al 31 dicembre 2017, e il termine del 30 settembre 2018 per la realizzazione delle misure di razionalizzazione consistenti nella cessione o nel recesso previste dai piani straordinari adottati lo scorso anno ai sensi dell'articolo 24. Per cui potrebbe ben capitare che una partecipazione posseduta al 31 dicembre 2017 sia stata già alienata in esecuzione delle previsioni del piano di razionalizzazione straordinaria. Peraltro, gli esiti delle misure di razionalizzazione consistenti nella cessione e nel recesso previsti nei piani straordinari devono essere rendicontanti, entro il prossimo 7 dicembre, alla Struttura di monitoraggio e controllo delle partecipazioni pubbliche del Dipartimento del tesoro, tramite l'applicativo «partecipazioni» (comunicato del ministero dell’Economia - dipartimento del Tesoroel 16 novembre 2018 ).

Comunicazione della ricognizione e sanzioni
Sia il provvedimento di analisi della situazione delle società partecipate, sia gli eventuali piani di razionalizzazione devono essere comunicati alla Struttura di monitoraggio e controllo delle partecipazioni pubbliche del Tesoro, sia alla Corte dei conti. Ciò avverrà in modo integrato con l'annuale rilevazione sulle partecipazioni prevista dall'articolo 17 del Dl 90/2014, tramite l'apposito portale «partecipazioni» in corso di implementazione (comunicato del 16 novembre 2018) . Anche gli enti che non detengono partecipazioni sono tenuti a comunicare tale circostanza alla Sezione regionale di controllo della Corte dei conti ed alla Struttura di monitoraggio.
Occorre porre particolare attenzione all'adempimento della ricognizione annuale e all'adozione degli eventuali piani di razionalizzazione entro i termini di legge, poiché in caso negativo sono previste conseguenze molto pesanti, quali:
- l'irrogazione di una sanzione amministrativa da un minimo di 5.000 a un massimo di 500mila euro, salvo il danno eventualmente rilevato in sede di giudizio amministrativo contabile, comminata dalla competente sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti, prevista peraltro per i soli enti locali. Analoga sanzione è prevista nel caso di mancata trasmissione della ricognizione e degli eventuali piani di razionalizzazione alla Corte dei conti ed alla Struttura di monitoraggio;
- il socio pubblico non può esercitare i diritti sociali nei confronti della società e, salvo in ogni caso il potere di alienare la partecipazione, la medesima è liquidata in denaro in base ai criteri stabiliti all'articolo 2437-ter, 2° comma, e seguendo il procedimento di cui all'articolo 2437-quater del codice civile.
Sul punto va comunque rilevato come il disegno di legge di bilancio 2019 preveda all'articolo 51 che non si applichi fino al 31 dicembre 2021 l'obbligo di alienazione delle partecipazioni entro un anno previsto dal comma 4, articolo 24, del Tusp e la sospensione dei diritti sociali, con obbligo di liquidazione della quota, nel caso di società partecipate con un risultato medio in utile nel triennio precedente alla ricognizione.
Infine, gli enti che adottano piani di razionalizzazione sono tenuti ad approvare entro la fine dell'anno successivo una relazione specifica sulla loro attuazione e sui risultati ottenuti da trasmettere alla Struttura di monitoraggio e alla Corte dei conti. Anche la mancata approvazione della relazione e l'omessa trasmissione sono puniti con una sanzione amministrativa da 5mila a 500mila euro, salvo il maggior danno in sede di giudizio amministrativo contabile.

(*) Vice presidente e docente Anutel


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