Fisco e contabilità

Tosap, tocca alle Sezioni unite sciogliere il rebus sul soggetto passivo

di Francesco Tuccio (*) e Fabio Borrello (**) - Rubrica a cura di Anutel

Riguardo il contrasto sorto su estensione e attribuzione della soggettività passiva della tassa sull'occupazione di suolo pubblico (Tosap), cioé sull'interpretazione dell'articolo 39 del Dlgs 507/1993, con l'ordinanza interlocutoria n. 2008/2019 la sezione tributaria della Cassazione ha rimesso gli atti al primo presidente della stessa.

La vicenda
La commissione tributaria di prima istanza riteneva corretto l'operato della società di riscossione che per conto del Comune azionava la pretesa impositiva nei confronti del concessionario per la gestione delle reti idriche, applicando l'articolo 39 del Dlgs 507/1993, in forza del contratto di affitto di ramo di azienda della gestione della rete idrica che aveva col proprietario della rete.
Viceversa, il contribuente opponeva alla propria legittimazione passiva tributaria il non essere né il proprietario della rete idrica né il titolare della concessione di occupazione del suolo pubblico, qualità sussistenti in capo alla società proprietaria della rete. A parere della Cassazione, i giudici tributari hanno indebitamente attribuito qualità soggettiva individuabile in capo alla titolare della concessione di gestione della rete idrica comunale, a seguito di contratto di affitto di ramo di azienda, quando esso, tuttavia, non è idoneo a trasferire anche la diversa concessione o autorizzazione già rilasciata alla proprietaria della rete idrica per l'occupazione del suolo pubblico.
La concessione Tosap è contenuta in un atto amministrativo, emesso da un ente locale a favore di un soggetto ben determinato, il proprietario della rete, il cui trasferimento in capo a un soggetto diverso non presuppone l'espletamento di un'attività negoziale, ma funzione provvedimentale della pubblica amministrazione, esternata previa verifica dei presupposti di legge, individuando altro soggetto titolare della concessione o autorizzazione occupativa.
È da censurare, pertanto, a parere del giudice di legittimità, la conclusione raggiunta dalla commissione tributaria, che identifica proprio nel contratto di fitto di ramo di azienda, la legittimazione passiva al tributo, equiparabile al concessionario dell'occupazione di suolo pubblico di cui all'articolo 39.
Ponendosi, piuttosto, il dubbio se tenuta al pagamento fosse ugualmente la società quale concessionaria della gestione della rete idrica, in qualità di occupante di fatto del suolo pubblico di insistenza della rete idrica. Esistono almeno tre orientamenti, comunque, che non consentono una chiara individuazione del soggetto passivo obbligato al pagamento del tributo.

Primo orientamento...
Deve attribuirsi valore alla sussistenza di concessione o autorizzazione, essendo rilevante l'occupazione di fatto soltanto quando sia constatato che l'occupazione del suolo sia avvenuta in assenza di titolo abilitativo in via di mero fatto e quindi abusivamente.

...secondo...
La Tosap deve essere pagata da chi occupa il suolo pubblico, indipendentemente dell'esistenza della concessione o autorizzazione.

...e terzo
Tenuto al tributo è il soggetto titolare di concessione o autorizzazione occupativa,
salvo ammettere l'eventualità di una responsabilità solidale anche in capo all'occupante di fatto. In realtà, la solidarietà passiva non è prevista dall'articolo 39, mentre la regola generale stabilitra dall'articolo 1294 del codice civile presuppone una fattispecie co-debitoria originaria.

In conclusione
La risoluzione della questione interpretativa è dirimente anche per le implicazioni di sistema e le interferenze di principio in rapporto alle caratteristiche di necessaria tassatività e determinatezza che la norma impositiva deve necessariamente avere e che non può consentire di colpire soggetti non precisamente ed espressamente individuati.
Per di più, casi come quelli che vedono, da parte di una medesima infrastruttura l'occupazione di suolo o sottosuolo pubblico della società proprietaria della rete, solitamente anche concessionaria, affidata alla simultanea gestione di plurime società erogatrici-occupanti di fatto (come trasporti, telecomunicazioni, energia) non è disciplinata né con riferimento al quantum dovuto da ogni singolo operatore, né in ordine all'imputazione soggettiva della Tosap.
Pertanto, vista la presenza di orientamenti tra loro opposti che coinvolgono la tassatività e determinatezza della norma impositiva, sussistono i presupposti per un intervento chiarificatore delle Sezioni Unite sull'esatta interpretazione dell'articolo 39 Dlgs 507/1993 e, segnatamente, sull'estensione della soggettività passiva Tosap, a seconda che l'occupante di fatto di suolo pubblico possa essere chiamato a rispondere del tributo anche in presenza, ovvero solo in mancanza, di un soggetto titolare di concessione o autorizzazione all'occupazione, chiarendo, poi, se tale responsabilità operi in via esclusiva, assorbente o solidale.

(*) Presidente Anutel
(**) Avvocato tributarista

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