L’incarico con l’ente pubblico non può essere revocabile in modo discrezionale

Non si configura un rapporto di pubblico impiego nell’ipotesi in cui tra il lavoratore e la pubblica amministrazione si incardini un meccanismo lavorativo caratterizzato da una convenzione che prevede finanche la revocabilità ad nutum dell’incarico.  Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, con la sentenza 1601/2017.

I fatti di causa
Il custode di una palestra proponeva ricorso per l’accertamento del rapporto di pubblico impiego intercorso con il Comune dal 1979 (data della delibera della Giunta comunale che con apposita convenzione gli aveva affidato l’incarico di vigilanza e tenuta degli attrezzi della palestra annessa all’edificio scolastico) al 1994 (data della delibera consiliare per effetto della quale era stato assunto in servizio, previa ricognizione ed inserimento nella pianta organica rideterminata).

Gli elementi identificativi di un rapporto di pubblico impiego
Indici rivelatori della presenza di un rapporto di pubblico impiego sono:
• un'attività svolta in modo continuativo per un apprezzabile lasso temporale;
• un compenso mensile e predeterminato;
• un servizio prestato in orario e giorni predeterminati;
• il riconoscimento implicito per le modalità di svolgimento del servizio che si tratti di lavoro subordinato: vincolo di subordinazione gerarchica, mansioni corrispondenti a quelle della qualifica rivendicata, evidenziate da ordini di servizio, inserimento stabile nell'organizzazione dell'ente;
• l'esclusività della prestazione lavorativa.
La prova della sussistenza di questi indici sintomatici non può ravvisarsi in deliberazioni comunali con le quali il lavoratore è stato incaricato dell’attività di custodia di vigilanza e tenuta degli attrezzi sportivi, né da quella per effetto della quale sarebbe stato assunto in servizio.
Ciò in quanto tali provvedimenti non provano adeguatamente l’esclusività della prestazione lavorativa, il suo espletamento giornaliero e l’esistenza in concreto di un effettivo vincolo di subordinazione gerarchica, la corrispondenza delle mansioni svolte a quelle qualifica rivendicata. In particolare, la previsione ex lege di un rapporto convenzionale per il perseguimento di finalità istituzionali non consente il formarsi di una presunzione semplice della volontà delle parti vincibile attraverso il riscontro dei suddetti indici rivelatori ed esclude la nascita di un (diverso) rapporto di pubblico impiego o la possibilità di un suo riconoscimento come rapporto di fatto. Invero, in riferimento a tale ultimo aspetto, gli indici rivelatori del pubblico impiego assumono soltanto funzione di astratta qualificazione al fine della determinazione della disciplina economica e previdenziale cui debbono essere sottoposte le prestazioni lavorative.

La revocabilità dell’incarico
In applicazione del generale principio sancito dall’articolo 2697 del Codice civile, la prova sulla configurabilità degli indici rilevatori del rapporto di pubblico impiego grava esclusivamente sul lavoratore e non può essere supplita da elementi indiziari, soprattutto qualora essi siano contraddittori. Ciò si verifica nell’ipotesi in cui al lavoratore viene assegnato, in regime di convenzionamento, un compito specifico, di carattere fiduciario, in virtù del quale, nel caso di specie, era incaricato di sorvegliare gli attrezzi custoditi all’interno degli impianti sportivi degli edifici scolastici.
Non ricorre, nell’oggetto della prestazione, alcun elemento sintomatico atto a dimostrare l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, come si evince anche dalla revocabilità “ad nutum” dell’incarico espressamente prevista. In questo modo, si esclude qualsiasi obbligo di procedere in capo alla Pa, che non ha alcun onere o vincolo nei confronti del lavoratore, con la conseguenza che quest’ultimo ben potrebbe essere rimosso dall’incarico a insindacabile giudizio dell’amministrazione di riferimento. Circostanza, questa, del tutto assente nei rapporti di pubblico impiego, che si configurano e si tipicizzano con la cristallizzazione di un vincolo sinallagmatico che colloca il lavoratore su un piano paritario rispetto alla Pa.