Incarichi dirigenziali, il Consiglio di Stato «forza» sugli obblighi di pubblicazione del bando

L'esperienza evolutiva degli ultimi anni e le interpretazioni fornite dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Cassazione consentono di fornire delle interpretazioni rispetto all'obbligo di pubblicazione dell'avviso per la nomina di un dirigente secondo l'articolo 110 del Tuel rispetto a quelle basate sulla decisione del Consiglio di Stato n. 5298/2018 (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 21 settembre) che secondo alcune letture date avrebbe, invece, imposto un obbligo di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale basato su una diversa valutazione della natura del procedimento in questione: concorsuale e non solo comparativo seppur entrambi nell'ambito delle procedure selettive.
Secondo alcune letture interpretative, la procedura in questione sarebbe «una procedura selettiva come tale affidata alla cognizione del giudice amministrativo», con le conseguenti «indefettibili modalità pubblicitarie», tesi che in effetti sembra provare troppo, non solo rispetto alla stessa recente decisione dalla quale sono tratte ma in contrasto con il costante orientamento dello stesso Consiglio di Stato (tra le tante Sezione V del 29 maggio 2017) che, giudicando su una controversia relativa a una procedura bandita dopo le recenti modifiche all'articolo 110, comma 1, del Dlgs n. 267 del 2000, ha confermato il consolidato orientamento giurisprudenziale che esclude la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nella materia (conforme Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1549/2017) ma soprattutto con le indicazioni della Cassazione a Sezioni unite (da ultimo ordinanza n. 21600/2018).

La giurisdizione del giudice ordinario
Il filone giurisprudenziale ricordato ritiene che le controversie relative al conferimento degli incarichi dirigenziali, anche se implicano l'assunzione a termine di soggetti esterni, esulano dalla nozione di «procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni» e pertanto sono soggette alla giurisdizione del giudice ordinario.
Solo laddove la selezione si manifesti nelle forme tipiche del concorso vengono in rilievo posizioni di interesse legittimo contrapposte alle superiori scelte di interesse pubblico dell'amministrazione, espresse attraverso forme procedimentalizzate e una motivazione finale desumibile dai criteri di valutazione dei titoli e delle prove e dalla relativa graduatoria.
Quando invece la selezione seppur adeguatamente pubblicizzata e aperta, non si esprima nelle forme tipiche di un concorso, conserva i connotati della scelta fiduciaria e attiene al potere privatistico dell'amministrazione pubblica in materia di personale dipendente.

La natura fiduciaria
Dunque, anche dopo le modifiche del Dl 90/2014, le procedure selettive disciplinate dall'articolo 110, comma 1, del Tuel, conservano caratteristiche fiduciarie che non consentono di configurarle come veri e propri concorsi pubblici e su questo presupposto è stata esclusa a più riprese (in tal senso vari specifici pareri dell'Anci) la necessità di pubblicare il bando di selezione in Gazzetta Ufficiale trattandosi di una selezione che non ha lo scopo di formare una graduatoria che vincola a contrattualizzare il concorrente arrivato per primo, sulla base delle prove di valutazione delle competenze e capacità (come avviene nei concorsi pubblici). La norma si limita a prescrivere che sia accertato in capo a coloro che presentano la candidatura il possesso dei requisiti per essere assunti (un'esperienza pluriennale comprovata e una specifica professionalità).
Sul tema è utile ricordare come nella stesura finale del Dl 90/2014 siano state a suo tempo eliminate due previsioni inizialmente inserite nelle bozze. La prima avrebbe dovuto indurre a definire preventivamente il profilo professionale dell'incarico. La seconda, avrebbe imposto di affidare la selezione a commissioni composte da soggetti dotati di particolare competenza, da scegliere tra dirigenti, docenti e professionisti esterni.

Considerazioni conclusive
Tirando le fila delle considerazioni fatte occorre precisare come a diverse conclusioni non pare giungere neanche la lettura della decisione del Consiglio di Stato, ricordata all'inizio del presente contributo: la sentenza pur considerando l'alveo del concorso pubblico quale alveo nel quale far confluire le procedure idoneative e quelle selettive, ne distingue ampiamente i contenuti e gli effetti, soprattutto con riferimento al caso concreto e alle conseguenze sulla giurisdizione che sostanzialmente ne orientano la decisione. In altri termini il Consiglio di Stato valorizza l'auto qualificazione in termini di concorso operato dalla stessa amministrazione oltre che il puntuale richiamo alla disciplina del Dpr 487/1994 e la sussistenza di tutti gli indici rilevatori della natura concorsuale della procedura assunzionale avuto riguardo non solo alla presenza di una commissione esaminatrice tecnica ma soprattutto alla compilazione di una graduatoria. Una diversa interpretazione avrebbe compromesso tutti i principi affermati dalla Cassazione a Sezioni Unite in tema di giurisdizione.
Le due fattispecie sono nettamente distinte: quella concorsuale, laddove per concorso si intende la procedura di valutazione sulla base dei criteri e delle prove fissate in un bando, da parte di una commissione esaminatrice con poteri decisori e destinata alla formazione di una graduatoria finale di merito dei candidati, distinta da quella meramente valutativa nella quale l'individuazione del soggetto cui conferire l'incarico costituisce l'esito di una valutazione di carattere discrezionale, che rimette all'amministrazione la scelta, del tutto fiduciaria, del candidato da collocare in posizione di vertice, ancorché ciò avvenga mediante un giudizio comparativo tra curricula diversi (in questo senso gli orientamenti della Cassazione paiono recentemente univoci). In definitiva nel caso specifico trattato dal Consiglio di Stato, l'agire dell'amministrazione era finalizzato a una graduatoria con indici tali da classificare l'azione quale procedura concorsuale, non altrettanto avviene nei casi in cui la procedura sia meramente comparativa, procedura ammessa e giudicata conforme all'attuale disciplina dell'articolo 110 del Tuel, con la conseguenza che soltanto nel primo caso è possibile intravedere non solo un obbligo di pubblicazione simile a quello dei concorsi (sulla Gazzetta Ufficiale) oltre che una giurisdizione del giudice amministrativo.
Il chiarimento pare utile per eliminare dubbi interpretativi che avevano indotto alcune amministrazioni a valutare eventuali azioni demolitorie (revoca e/o annullamento) degli atti inerenti procedure comparative azionate nell'ambito nel primo o secondo comma dell'articolo 110 del Tuel.