Contratto funzioni locali, la valutazione negativa deve essere preceduta dal contraddittorio

Il nuovo Ccnl delle funzioni locali impone alle amministrazioni una rivisitazione del sistema di misurazione e valutazione della performance adottato in base all’articolo 7 del Dlgs 150/2009 il quale, tra l’altro, prevede, appunto, l’aggiornamento annuale che deve essere inteso nel senso sia di un adeguamento alle eventuali indicazioni dell’Oiv, effettuate nell’ambito delle azioni di presidio del sistema e di garanzia della correttezza dei processi di misurazione e valutazione nonché dell'utilizzo dei premi (la più importante delle quali  è la Relazione annuale sul funzionamento dei sistema di valutazione, trasparenza e integrità dei controlli interni), e sia per affrontare eventuali sopravvenienze normative e, in questo caso, contrattuali.
Tra i diversi aspetti sui quali l’intervento adeguativo si rende necessario uno riguarda in modo diretto la procedura di valutazione dei titolari di posizione organizzativa.

La possibile valutazione negativa
Il nuovo comma 5-bis dell’art 3 del Decreto 150/2009, introdotto dal Dlgs 74/2017, disciplina le conseguenze della valutazione negativa del personale. In particolare stabilisce che la stessa rileva ai fini dell’accertamento della responsabilità dirigenziale ex art. 21 del Dlgs 165/2001 (che può portare all’impossibilità di rinnovo dell’incarico dirigenziale fino alla revoca dell’incarico) e ai fini dell’irrogazione del licenziamento disciplinare come normato dall’articolo 55 quater, comma 1, lettera f quinquies, Dlgs 165/2001 (“licenziamento per insufficiente rendimento”).
Per quanto riguarda la durata dell’insufficiente rendimento lo stesso articolo 55 quater prevede che il licenziamento disciplinare possa conseguire ad una valutazione negativa reiterata nell’arco dell’ultimo triennio. Una lettura approfondita di quest’ultima norma consente di individuare un ulteriore campo di intervento del sistema di misurazione e valutazione della performance. Infatti è prevista l’irrogazione della sanzione disciplinare del licenziamento nella ipotesi di “reiterata violazione degli obblighi concernenti la prestazione lavorativa, stabiliti da norme legislative o regolamentari, dal contratto collettivo o individuale, da atti e provvedimenti dell'amministrazione di appartenenza, e rilevato dalla costante valutazione negativa della performance del dipendente per ciascun anno dell'ultimo triennio, resa a tali specifici fini ai sensi dell'articolo 3, comma 5-bis, del decreto legislativo n. 150/2009”.
Il coordinamento tra le due norme citate non è immediato e presenta aspetti di non facile soluzione rispetto ai quali sarà utile verificare i primi pronunciamenti in materia e gli indirizzi del Dipartimento della Funzione pubblica adottati in base al secondo comma dell’articolo 3 del Decreto 150/2009, che è una norma di principio per tutte le amministrazioni.
Al momento è possibile ipotizzare che non sia sufficiente definire quando la valutazione debba essere considerata negativa in quanto è necessario che nella valutazione siano considerate anche le “violazione degli obblighi concernenti la prestazione lavorativa, stabiliti da norme legislative o regolamentari, dal contratto collettivo o individuale, da atti e provvedimenti dell'amministrazione di appartenenza”. Infatti la lettura sistematica delle norme richiamate porta a ritenere che tali tipologie di violazioni, devono essere intercettate al momento della valutazione e, quindi, concorrere a determinare una valutazione negativa; per cui il valutatore dovrà necessariamente tenerne conto nell’esprimere il giudizio finale di valutazione.

Il Ccnl delle funzioni locali
Il Ccnl delle funzioni locali 21.5.2018 si occupa della valutazione negativa con riferimento alle posizioni organizzative. In particolare l’articolo 14, comma 3, stabilisce che l’incarico di Posizione organizzativa. Può essere revocato prima della scadenza, con atto scritto e motivato, tra l’altro in conseguenza di una valutazione negativa della performance individuale. Il successivo comma 4 stabilisce che i risultati della attività svolte dai dipendenti incaricati di posizione organizzativa sono soggetti a valutazione annuale in base al sistema adottato dall’ente e che la valutazione positiva da diritto alla corresponsione della retribuzione di risultato.
Il medesimo comma 4 stabilisce che l’ente, prima di procedere alla definitiva formalizzazione di una valutazione non positiva, acquisiscono in contraddittorio, le considerazioni del dipendente interessato anche assistito dall’organizzazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da persona di sua fiducia; procedura di contraddittorio che vale anche per la revoca anticipata dell’incarico.
Questa fase del procedimento valutativo è obbligatoria e si distingue dalle procedure di conciliazione che il sistema deve disciplinare, in quanto queste ultime vengono attivate quanto le valutazioni sono state già formalizzate e, quindi, sono definitive, mentre il “preavviso di valutazione negativa” previsto dalla disposizione contrattuale per i titolari di posizione organizzativa vuole favorire, prima che il valutatore formalizzi il giudizio valutativo finale, l’acquisizione di elementi utili e che possano, invece, essere sfuggiti al valutatore o non correttamente interpretati.
Disposizione di analogo tenore è contenuta nel Ccnl dell’area dirigenti attualmente vigente (articolo 23 bis, Ccnl 10.4.1996, introdotto dall’articolo 13 Ccnl 22.2.2006).
Questo tipo di interlocuzione è abbastanza simile ad un istituto previsto, in generale, dalla legge sul procedimento amministrativo, la legge 241/90, laddove all’art. 10bis viene stabilito che nei procedimenti ad istanza di parte “prima della formale adozione di un provvedimento negativo” si comunichino agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda, istaurandosi un sub procedimento dei cui esiti occorre dare conto nel provvedimento finale.

Il sistema di misurazione e valutazione
Nel dettaglio è compito del Sistema di misurazione e valutazione prevedere nello sviluppo del processo di valutazione individuale una specifica fase di interlocuzione preliminare diversa dal colloquio valutativo e dalla procedure di conciliazione.
Mentre il colloquio valutativo fa parte dell’ istruttoria valutativa ed è, nella logica dei processi valutativi, finalizzata a raccogliere elementi utili ai fini della valutazione, il “preavviso di valutazione negativa” implica che il valutatore abbia già effettuato la relativa istruttoria in base ai dati e alle informazioni acquisite e  si sia già formato una giudizio negativo; quest’ultimo prima di essere formalizzato e reso definito deve essere preceduto da una nuova interlocuzione che consenta al destinatario della valutazione di portare all’attenzione ulteriori elementi o confutare le conclusioni cui il valutatore è pervenuto. Tutto ciò ha un senso anche in considerazione della rilevanza, nell’assetto normativo vigente, della valutazione negativa che, quindi, nella intenzione delle parti contrattuali, deve essere attentamente ponderata.
L’acquisizione in contradditorio di ulteriori elementi e in modo specifico delle considerazioni del destinatario della valutazione ha un senso nella misura in cui il valutatore ne tenga conto nella valutazione finale per cui si deve ritenere che deve obbligatoriamente esprimersi su quanto emerso nel contradditorio.
Non vi sono ostacoli ad estendere la previsione contrattuale prevedendo l’obbligo di attivazione del contraddittorio, prima della formalizzazione nella ipotesi in cui si delinei una valutazione negativa, alle valutazioni di tutti i dipendenti anche se non titolari di posizione organizzativa. Anzi questa soluzione appare ragionevole.

Conclusioni
Il tema trattato riflette l’esigenza costante che accompagna i sistemi di misurazione e valutazione di adeguamento continuo rispetto all’evoluzione normativa e contrattuale.
Gli Oiv, tenuti ad esprimersi preventivamente e in modo vincolante sulle modifiche al sistema, devono considerare queste evoluzioni e sollecitare proattivamente le amministrazione che comunque non possono eludere le prescrizioni minimali.
Sulle disposizioni contrattuali l’esigenza di intervento deriva dal perimetro di operatività proprio del sistema di misurazione e valutazione che non può non dettagliare e rendere possibile in concreto le previsioni del Ccnl.