L'annullamento in autotutela del concorso determina la nullità del contratto di lavoro

Con la sentenza n. 21528/2019, la Corte di Cassazione civile, Sezione lavoro, ha ribadito che la procedura concorsuale costituisce l’atto presupposto del contratto individuale, condizionandone la validità, pertanto l’illegittimità delle operazioni concorsuali si risolve nella violazione della norma inderogabile dettata dall’articolo 35 del Dlgs 165/2001, determinando l'effetto caducatorio sul contratto di lavoro stipulato.

Il fatto
Nel caso di specie, il dipendente di un Comune, aveva partecipato ad un concorso per la copertura di un posto di dirigente, ma il comune aveva revocato, in autotutela, la procedura, poiché riservata esclusivamente al personale interno, in violazione della normativa di cui al Dlgs 387/1998 ed al Dlgs 165/2001.
Il lavoratore aveva proposto ricorso al Tribunale di Rimini, che non aveva riconosciuto l'illegittimità della sua retrocessione alla posizione di provenienza; successivamente, anche la Corte d'Appello di Bologna ha rigettato il gravame proposto avverso la sentenza del giudice di prime cure. La Corte territoriale ha ritenuto legittima la revoca in autotutela del provvedimento definitorio del concorso, poiché la procedura era stata riservata esclusivamente al personale interno, in violazione della normativa di cui al Dlgs 387/1998 ed al Dlgs 165/2001; pertanto, ha negato che si potesse parlare di inadempimento, bensì di responsabilità precontrattuale, eccependo, altresì, come i danni lamentati risultassero non provati, sia sotto il profilo dell'impoverimento professionale, sia sotto il profilo del pregiudizio all'immagine e del danno morale.

Le considerazioni della Corte
La Cassazione ha evidenziato come non vi fossero dubbi sull'illegittimità del concorso riservato al solo personale interno e, muovendo da tale presupposto, ha evidenziato l'orientamento consolidato in base al quale l'annullamento dei provvedimenti di selezione, da cui dipende il contratto di lavoro in base ad essi stipulato, è causa di nullità (Cass. n. 8328/2010; Cass. n. 13800/2017; Cass. n. 7054/2018; Cass. n. 194/2019).
La Corte ha ritenuto infondata anche la tesi, di parte ricorrente, che voleva ricondurre il vizio all'annullabilità e non alla nullità, facendo leva sul tenore letterale dell'art. 63, comma 2, parte seconda, del Dlgs 165/2001, secondo cui le sentenze con le quali il giudice riconosce «il diritto all'assunzione, ovvero accerta che l'assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro».
Secondo gli ermellini, infatti, per quanto la suddetta norma sembri evocare un effetto costitutivo della pronuncia, come tale incompatibile con la natura dichiarativa dell'accertamento della nullità, tuttavia è proprio la previsione della "estinzione" automatica in base all'accertamento della violazione che smentisce la riconducibilità del vizio all'azione di annullamento: solo la nullità, invero, può operare d'ufficio e sulla base del solo accertamento della violazione della norma inderogabile, mentre l'annullamento per errore richiede ulteriori presupposti, incompatibili con la previsione del legislatore di un'automatica incidenza della pronuncia sulle sorti del rapporto.
Per la Cassazione, una volta dimostrata la legittimità della delibera di annullamento del concorso, è evidente che il Comune era obbligato a prendere atto della consequenziale nullità del contratto di lavoro, che giuridicamente si fondava sulla deliberazione stessa. Con precedente sentenza n. 17002/2019, la medesima Corte ha richiamato il consolidato principio in base al quale nel pubblico impiego contrattualizzato, alla stipula del contratto di lavoro si può pervenire solo a seguito del corretto espletamento delle procedure concorsuali, la cui mancanza o illegittimità si traduce in un vizio genetico del contratto, affetto da nullità. In tali ipotesi, la Pa, tenuta al rispetto delle norme inderogabili di legge, può fare valere detta nullità unilateralmente, pertanto "il legittimo annullamento in autotutela del concorso interno sulla cui base era stato poi stipulato il contratto di lavoro, consente alla Pa di considerare caducato il rapporto di lavoro e di non darvi ulteriore esecuzione". Ne deriva che l'eventuale responsabilità della Pa non ha natura contrattuale, bensì precontrattuale, ex art. 1338 c.c., per avere leso l'affidamento altrui con l'indizione di un concorso illegittimo, cui è seguita la stipula di un contratto di lavoro nullo. La Cassazione, in ultimo, ha ritenuto infondata la pretesa di parte ricorrente di ottenere automaticamente, ex art. 1218 c.c., il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno in misura pari alle retribuzioni perdute per la mancata esecuzione del contratto: infatti, secondo le regole proprie della responsabilità extracontrattuale – di cui quella precontrattuale costituisce specie (Cass., S.U., n. 19684/2016; Cass. n. 16735/2011) – spetta al richiedente dimostrare l'esistenza di danni causalmente riconducibili al comportamento altrui e non estesi al c.d. interesse positivo all'adempimento contrattuale (Cass. n. 8705/2017; Cass. n. 24625/2015).
Parimenti, inammissibili le richieste di riconoscimento del danno professionale, avendo il ricorrente continuato ad essere destinatario di incarichi dirigenziali a termine, del danno all'immagine, non essendo l'annullamento riferibile soggettivamente al ricorrente, o del pregiudizio morale soggettivo, legato alla perdita di ipotetiche altre occasioni lavorative, al malessere psicologico creato ed al danno denominato come "curriculare".