Divieto di scorrimento della graduatoria per posti di nuova istituzione al netto delle cessazioni avvenute

È indubbio che le disposizioni previste dall'articolo 91 del Tuel impediscono di utilizzare lo strumento dello scorrimento della graduatoria per la copertura di posti di nuova istituzione, pena la nullità dei contratti eventualmente stipulati. Ma è altrettanto vero che non è sufficiente la sola espansione della dotazione organica per sancire i posti di nuova istituzione, in quanto vanno tenuti in debito conto anche le cessazioni intervenute prima della sottoscrizione del contratto. Sono queste le indicazioni della Cassazione (sentenza n. 2316/2020) che ha riformato la decisione della Corte d'appello la quale ha ritenuto sufficiente il solo incremento della dotazione organica per dichiarare la nullità dei contratti stipulati. Inoltre, i giudici di legittimità dissentono anche dalla negazione di un possibile risarcimento del danno, in quanto la risoluzione del contratto per violazione di una norma imperativa, abilita pur sempre il dipendente a esperire l'azione risarcitoria (articolo 1338 del codice civile), fermo restando l'onere della prova quanto al pregiudizio patito potendo egli reclamare e il giudice accordare, oltre alle spese sostenute anche il mancato guadagno derivato dalla perdita di altra occupazione o di altre occasioni di lavoro.

La vicenda
Una candidata idonea a un concorso è stata chiamata, a seguito della decisione di scorrimento della graduatoria, a sottoscrivere il contratto di lavoro e, per farlo, l'idonea ha rassegnato le proprie dimissioni dal posto di lavoro precedentemente occupato. A soli pochi giorni di distanza dalla sottoscrizione del contratto di lavoro, l'ente ha proceduto all'annullamento della delibera di scorrimento della graduatoria, stante il divieto posto dall'articolo 91 del Tuel per lo scorrimento di posti di nuova istituzione. In effetti, la decisione dello scorrimento è avvenuta a seguito dell'incremento della dotazione organica di 15 unità di personale. La dipendente estromessa ha proposto ricorso davanti al giudice del lavoro e successivamente alla Corte d'appello. I giudici hanno entrambi confermato la nullità del contratto di lavoro stipulato essendo lo stesso affetto da nullità in quanto stipulato in violazione del divieto posto dall'articolo 91 del Dlgs 267/2000, che impedisce di utilizzare lo strumento dello scorrimento della graduatoria per la copertura di posti di nuova istituzione. La Corte d'appello ha, inoltre, negato anche il risarcimento del danno subito dalla ricorrente per essersi dimessa, per non aver provato né la colpa dell'amministrazione né che il pregiudizio subito fosse conseguenza della condotta tenuta dall'ente. La decisione definitiva è stata rimessa alla Cassazione cui la dipendente ha riposto le ultime speranze.

La decisione della Cassazione
Dopo aver il giudice di legittimità indicato nello scorrimento della graduatoria la priorità e la preferenza rispetto all'indizione di un nuovo concorso, ha evidenziato come, nel caso di specie, la Corte d'appello ha mal interpretato la disposizione del testo unico degli enti locali. La Cassazione ha precisato che, se è vero che il divieto di scorrimento, «per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo», evita di assumere soggetti "graditi", risultati idonei, ma non vincitori, all'esito della procedura concorsuale, è altrettanto vero che il solo incremento della dotazione organica non può essere sufficiente per affermare che si sia in presenza di nuovi posti istituiti. In quest'ultimo caso, infatti, l'ente, che già conosce i nominativi degli aspiranti all'assunzione mediante scorrimento, potrebbe essere indotto a deliberare l'aumento al solo fine di fare scattare il divieto, in questo caso per non assumere candidati "sgraditi" all'amministrazione. Pertanto, la Corte, cui è stata rimessa la nuova decisione, dovrà verificare anche le cessazioni di personale avvenute medio tempore, pari a 8 unità, e stabilire se la posizione della candidata idonea estromessa rientri o meno nel numero e non nelle ulteriori sette unità, di cui all'incremento disposto nella dotazione organica dell'ente. Infine, in caso di esito negativo, non è impedito alla ricorrente di esperire l'azione risarcitoria, disciplinata dall'articolo 1338 del codice civile, qualora provi il pregiudizio subito che, oltre alle spese sostenute, è rappresentato anche dal mancato guadagno derivato dalla perdita di altra occupazione o di altre occasioni di lavoro.

La sentenza della Corte di cassazione n. 2316/2020