Appalti

Non può acquisire diritti su infrastrutture pubbliche chi non è operatore Tlc

di Maria Luisa Beccaria

Chi non ha la qualifica di operatore di telecomunicazioni non può acquisire diritti su beni infrastrutturali di proprietà pubblica. La sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia n. 49/2019 spiega che il giudice amministrativo ha giurisdizione sulla controversia, instaurata dall'operatore di telefonia mobile, titolare dell'autorizzazione generale per il servizio di installazione e fornitura di una rete pubblica di comunicazione elettronica, il quale contesti l'indizione della gara e gli atti della procedura per l'assegnazione a un soggetto terzo del diritto di superficie, costituito in base all'articolo 952 codice civile, sull'area concessagli in locazione dal Comune, per la dislocazione degli impianti.

I fatti
Un Comune ha concesso in locazione fino al 23 febbraio 2024 una porzione di terreno a Vodafone Italia Spa, che su di essa ha edificato un'infrastruttura di sostegno e ha installato una stazione radio base.
Dopo l'entrata in vigore del Dlgs 33/2016 ha quindi inviato una proposta di contratto preliminare al Comune, per la costituzione del diritto di superficie di durata trentennale per un corrispettivo di 40mila euro. Il Comune poi ha deciso di avviare la procedura a evidenza pubblica per la concessione del diritto di superficie relativo all'area.
Vodafone ha partecipato alla gara, che si è conclusa con l'assegnazione del diritto di superficie ad altro operatore economico, e poi ha impugnato tutti gli atti della procedura.

Le norme
Il Dlgs 259/2003 ha delineato un procedimento semplificato per realizzare infrastrutture di comunicazioni elettroniche ai soli fini urbanistici, edilizi e igienico sanitari, che prevale sulla disciplina edilizia del Dpr 380/2001.
Gli articoli 86 e 87 del Dlgs 259/2003 regolamentano il rilascio di autorizzazioni per impianti di telefonia mobile e relative antenne. Prevedono un procedimento autorizzatorio che assorbe e sostituisce quello per il rilascio del titolo abilitativi-edilizi, facendo salve le disposizioni del Dlgs 42/ 2004 sulla tutela paesaggistica.
Invero gli impianti di telefonia mobile non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie perchè non sviluppano volumetria o cubatura, non determinano ingombro visivo paragonabile a quello delle costruzioni, non hanno un impatto sul territorio paragonabile a quello degli edifici in cemento armato o muratura (rif. Consiglio Stato, sentenza 5257/2015).
In base all'articolo 88, comma 6, del Dlgs 259/2003 il rilascio dell'autorizzazione generale per il servizio di installazione e fornitura di una rete pubblica di comunicazione elettronica, comporta l'autorizzazione alla effettuazione degli scavi indicati nel progetto, nonché la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all'installazione delle infrastrutture. Il Comune può mettere a disposizione, direttamente o per il tramite di una società controllata, infrastrutture a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie.
Pertanto i Comuni, ovvero le società da questi controllate, sono tenuti a concedere le aree, destinate a ospitare le infrastrutture necessarie alla fornitura dei servizi, esclusivamente agli operatori di telecomunicazioni, titolari dell'autorizzazione.
Ciò impedisce l'alienazione di tali diritti a terzi privi della qualifica richiesta, finché permane la destinazione loro assegnata, benché mediante gara. Si configura una situazione di indisponibilità relativa, che si sovrappone all'ordinario regime civilistico caratteristico dei beni pubblici. Tanto risulta confermato dall'articolo 89 del Dlgs 259/2003, che assegna all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il compito d'imporre «anche mediante l'adozione di specifici regolamenti» la condivisione degli impianti e delle «proprietà pubbliche o private».

La decisione
I giudici del Tar Friuli hanno applicato il regime di indisponibilità relativa, definito dall'articolo 88, comma 6, del Dlgs 259/2003, rilevando come la società controinteressata, non essendo un operatore di telecomunicazioni, titolare di specifica autorizzazione, non potesse acquisire diritti in relazione all'area, sulla quale insistevano gli impianti di proprietà di Wodafone, e subentrare al Comune nel contratto di locazione in essere.
L'assegnazione, del diritto di superficie costituito sull'area dove sorgono gli impianti mediante procedura a evidenza pubblica contrasta con il principio che assicura agli operatori qualificati la parità di accesso alle risorse infrastrutturali, anche tramite l'imposizione degli obblighi di condivisione e di coubicazione degli impianti, in base all'articolo 89 del Dlgs 259/2003.

La locazione
La locazione di immobili di proprietà comunale per l'istallazione di un impianto di ripetizione (servizi internet wireless) si colloca nell'ambito di un rapporto privatistico e l'eventuale richiesta di risarcimento dei danni, causati dalla condotta silente dell'amministrazione, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.
La sentenza del Tar Palermo 2524/2018 ha evidenziato che l'assegnazione di un'area del patrimonio disponibile per l'istallazione di un impianto di telefonia mobile è disciplinata dalle norme sulla locazione, poiché richiede il il pagamento di un canone. In tal caso non si ha l'esercizio di una potestà pubblica, attributiva di titolarità passiva della Tosap e della Cosap.
È utilizzabile lo strumento di autonomia negoziale privata, cioé il contratto di locazione di immobile a uso non abitativo, e non si applicano gli articoli 93, comma 2, e 88, comma 12, del Dlgs 259/2003.

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