La società che vince la gara d'ambito ma «sfora» il fatturato: eve rinunciare agli altri affidamenti diretti

Con il parere As1560 l'Autorità garante della concorrenza e del mercato esclude che vi sia un divieto generalizzato per le società affidatarie di un servizio pubblico di partecipare alle gare per l'affidamento di altri servizi. Questo tipo di divieto è stato eliminato dall'ordinamento, dapprima con l'abrogazione referendaria dell'articolo 23-bis del Dl 112/2008 convertito dalla legge 133/2008, e poi con la declaratoria di incostituzionalità dell'articolo 4 del Dl 138/2011 convertito dalla legge 148/2011 (sentenza della Consulta n. 199/2012).
Secondo l'Antitrust questo principio va ribadito anche alla luce dell'articolo 13 del Dl 223/2006 convertito dalla legge 248/2006, in quanto l'obbligo di «operare con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti», con il connesso divieto di «svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara», va circoscritto alle sole «società strumentali», vale a dire le società costituite o partecipate dalla Pa per la produzione di beni e servizi strumentali alla loro attività istituzionale.
Tutto ciò porta l'Autorità a concludere che nulla osta a una società multiutility interamente partecipata da un Comune, operante in house all'interno del territorio, di partecipare alla gara d'ambito che verrà indetta dall'Ato formata dai 40 Comuni della Provincia, per l'affidamento della gestione del servizio integrato dei rifiuti sull'intero bacino.

La presenza di altri affidamenti
Il parere si concentra anche su un fronte più complesso, che riguarda la sorte dei servizi pubblici diversi da quello di igiene ambientale, che attualmente fanno capo alla multiutility del Comune. Il problema non è da poco, perché la partecipata è affidataria in house di una molteplicità di servizi che spaziano dalla gestione delle mense scolastiche alla manutenzione del verde pubblico, nonché dalla concessione delle reti gas al servizio di distribuzione del gas naturale, in attesa delle gare previste dalla normativa di settore.
All'Agcm era stato chiesto se: la partecipazione alla gara d'ambito da parte di una multiutility in house di questo tipo potesse avvenire nel rispetto del principio di tutela della concorrenza, senza precostituire un indebito vantaggio di posizione nei confronti degli altri concorrenti? L'Autorità non ha dato una risposta esaustiva sul punto, richiamando peraltro l'attenzione sul fatto che l'organismo di vigilanza competente in materia di svolgimento delle gare pubbliche, anche attraverso il rilascio di pareri, non è l'Antitrust, bensì l'Anac.
Il parere lascia intendere comunque che il problema posto non è di facile soluzione e richiede, in ogni caso, un'accurata valutazione al momento dell'eventuale aggiudicazione della gara d'ambito in programma.

Gli affidamenti diretti
In quella sede, osserva l'Authority, occorrerà accertare se l'acquisizione del servizio rifiuti relativo al bacino ottimale possa o no «pregiudicare la persistenza dell'insieme dei requisiti cumulativi di legittimità dell'in house providing con riferimento agli affidamenti diretti in essere, avendo, in particolare, riguardo al requisito della cosiddetta attività prevalente che impone alle società in house di svolgere oltre l'80 per cento della propria attività in favore dell'amministrazione affidataria del servizio».
A questo riguardo, è da considerare quanto previsto dal Dlgs 175/2016 per il caso di mancato rispetto del suddetto limite quantitativo, là dove dispone che «la società può sanare l'irregolarità se, entro 3 mesi dalla data in cui la stessa si è manifestata, rinunci a una parte dei rapporti con soggetti terzi, sciogliendo i relativi rapporti contrattuali, ovvero rinunci agli affidamenti diretti da parte dell'ente o degli enti pubblici soci, sciogliendo i relativi rapporti. In quest'ultimo caso le attività precedentemente affidate alla società controllata devono essere riaffidate, dall'ente o dagli enti pubblici soci, mediante procedure competitive regolate dalla disciplina in materia di contratti pubblici, entro i 6 mesi successivi allo scioglimento del rapporto contrattuale» (articolo 16, comma 5, del Tusp).
La norma prevede altresì che «nelle more dello svolgimento delle procedure di gara i beni o servizi continueranno ad essere forniti dalla stessa società controllata».

Le conseguenze di un'eventuale aggiudicazione
Nel caso in esame, è ovvio, in primo luogo, che la gestione del servizio rifiuti estesa a un ambito territoriale che include 40 Comuni non può che modificare radicalmente i valori del fatturato di una società che, fino al momento dell'aggiudicazione della gara d'ambito, ha svolto servizi in house per un solo ente locale. In secondo luogo, è evidente che la rinuncia dei molteplici affidamenti diretti diversi dal servizio rifiuti da mettere a gara per l'impossibilità di proseguire la gestione in house apre una serie di aspetti delicati da non trascurare. Da un lato si pone il problema di gestire le gare da espletarsi a cura della stazione appaltante, che oltretutto, è un Comune di esigue dimensioni con un organico inadeguato allo scopo. Dall'altro lato, il personale alle dipendenze della multilitility in house, che ha finora operato la gestione dei servizi collaterali da esternalizzare, si ritrova tutto a un tratto nell'incertezza sul futuro dell'impiego, a fronte del fatto che, nel caso di cambio di gestione, la clausola di salvaguardia a tutela dell'occupazione è sì legittima, ma a condizione che escluda il transito di personale da un'impresa all'altra in modo automatico e generalizzato.

Il parere dell'Agcm n. As 1560