Partecipate, alienazione della quota senza gara solo in casi eccezionali
La cessione delle partecipazioni deve avvenire, secondo l'articolo 10, comma 2, del Dlgs 175/2016 (testo unico sulle società a partecipazione pubblica), con procedure competitive da attivarsi «nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione».
Solo in casi eccezionali, prosegue la norma, l'alienazione può aver luogo «mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente», purché «a seguito di deliberazione motivata (…) che dà analiticamente atto della convenienza economica dell'operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita». In ogni caso «è fatto salvo il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto».
La deroga alla regola della gara a evidenza pubblica per la vendita di partecipazioni ha dunque carattere eccezionale, e a riprova di ciò anche l'Autorità garante della concorrenza e del mercato aderisce a un'interpretazione restrittiva di questa fattispecie.
Questo è quanto emerge dal parere n. 5246/2019 espresso dall'Antitrust, in base all'articolo 5, comma 3, del Dlgs 175/2016
L'oggetto del parere
Un Comune veneto con delibera consiliare ha conferito delle quote societarie in una new.co, costituita da una società interamente partecipata da un Comune limitrofo, in vista della «scalata» che prevede l'acquisizione di ulteriori asset societari da parte della stessa new.co, mediante l'esercizio del diritto di prelazione.
Un'operazione societaria complessa, dunque, che grazie all'operatività di questa new.co sul mercato punta all'obiettivo di un incremento dei margini di sviluppo e di crescita nella vendita del gas e dell'energia elettrica, mediante l'acquisizione di nuovi clienti sul territorio.
I rilievi dell'Agcm
In sede di esame della delibera comunale, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato esprime un parere decisamente negativo sulla cessione societaria da parte dell'ente, soprattutto in ragione del fatto che l'alienazione della quota viene disposta senza gara.
Il conferimento delle azioni, si legge nel parere, «si configura in sostanza come una vera e propria cessione di un asset pubblico (…) senza esperimento di alcuna procedura a evidenza pubblica a un soggetto (…) nel quale un'impresa terza (…) detiene una quota significativa del capitale».
Poco importa, ad avviso dell'Antitrust, che il conferimento della partecipazione abbia luogo a favore di un'altra società in mano pubblica, con l'effetto che la quota non viene in realtà collocata sul mercato, ma permane sostanzialmente nell'orbita del sistema amministrativo della Pa.
Anche in questi frangenti, sostiene l'Authority, la cessione deve aver luogo mediante gara, per valorizzare al meglio i beni pubblici da alienare che, in definitiva, fanno parte del patrimonio della collettività.
A questo riguardo, prosegue il parere, va osservato che la norma «ammette l'alienazione per assegnazione diretta solo per casi eccezionali, che l'ente locale deve motivare dando analiticamente atto della convenienza economica dell'operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita».
Di contro, nel caso di specie non è stata esperita né una gara pubblica, né un'indagine di mercato sul valore della quota, ma è stata effettuata soltanto una sommaria verifica con altri due ipotetici contraenti, individuati tra le aziende della zona operanti nel settore.
In fine, l'Autorità censura l'operazione sotto un ulteriore profilo tutt'altro che secondario, sollevando il dubbio che l'attività di approvvigionamento, produzione e vendita di gas ed energia elettrica possa ritenersi compatibile con le finalità «strettamente necessarie» all'ente, e in quanto tali consentite dall'articolo 4 del Dlgs 175/2016.
La replica dell'ente
Il Comune interessato ha 60 giorni di tempo per replicare alla nota dell'Autorità, che si riserva di presentare ricorso avverso la delibera consiliare (articolo 21-bis, comma 2, della legge 287/1990) in caso di mancato riscontro dell'ente pubblico o qualora i chiarimenti da esso forniti non siano idonei a rimuovere le osservazioni formulate.
L'ente locale viene pertanto chiamato a riesaminare l'operazione con cauto e prudente apprezzamento, anche perché sullo sfondo della scena vigila, come sempre, la Corte dei conti, che in caso di alienazione illegittima senza gara potrebbe attivarsi per chiedere il risarcimento del danno erariale costituito, nella malaugurata ipotesi, dalla differenza tra il valore del corrispettivo ricavato dalla vendita avvenuta con negoziazione diretta e il valore che l'ente avrebbe potuto spuntare alienando la quota con gara.
