La mancata autentica notarile sulla fideiussione non esclude dalla gara

L'autentica notarile della firma del garante della fideiussione provvisoria, che attesta il possesso di valido potere di impegnare il fideiussore, è una prescrizione che aggrava ingiustificatamente gli adempimenti posti a carico dei concorrenti, non richiesta neanche dalla normativa civilista in materia di rappresentanza. È questa l'interpretazione fornita dal giudice amministrativo del Tar Veneto, sezione prima, con la sentenza n. 464/2019.

Il caso
Un operatore economico ha impugnato l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura per l'affidamento dei lavori di adeguamento energetico degli impianti di pubblica illuminazione, disposto per presunta irregolarità e incompletezza della documentazione relativa alla cauzione provvisoria. Il ricorrente ha contestato la violazione dei principi di economicità, efficacia, correttezza, proporzionalità e falsa applicazione delle forme di garanzia previste dal codice.
Nel caso di specie, il concorrente ha prodotto, a corredo dell'offerta, una garanzia provvisoria che aveva, in allegato, soltanto la scansione di una delega generale in forma notarile relativa ai poteri di firma del sottoscrittore, trasmessa in copia informatica senza attestazione di conformità all'originale analogico rilasciata da un pubblico ufficiale come, invece, previsto dall'articolo 22 del codice dell'amministrazione digitale.
La stazione appaltante, ritenendo sanabili le irregolarità riscontrate, ha attivato la procedura di soccorso istruttorio invitando l'operatore economico a rimettere una nuova cauzione corredata da autentica notarile di firma, ossia con certificazione dell'esistenza del potere di impegnare il fideiussore per la somma garantita. Questa previsione, per l'ente, risponde all'esigenza di acquisire certezza sulla provenienza della garanzia, impedendo il disconoscimento della sottoscrizione, assicurando la serietà e attendibilità dell'offerta in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente.

La decisione
Tuttavia, la carenza dell'autentica notarile, non può, per il collegio, comportare l'esclusione del concorrente perché si tratta di un adempimento puramente formale che eccederebbe il fine della disciplina in materia di cauzione e violerebbe il principio di tassatività delle clausole di esclusione. Si tratta di un onere sproporzionato per i concorrenti, non indispensabile per la tutela dell'interesse sostanziale della stazione appaltante, non rinvenibile, tra l'altro, nell'attuale quadro normativo.
Non vi è, infatti, disposizione del codice degli appalti che preveda l'autentica notarile della firma dell'agente di assicurazione che rilascia la garanzia provvisoria; inoltre, la polizza fideiussoria è un negozio giuridico di diritto privato e, conseguentemente, regolato dalla norme civilistiche, che non contemplano in materia il rispetto di particolari forme.
Ai fini della prova del potere rappresentativo non è prescritto, infatti, il ricorso alla legalizzazione ossia all'autentica notarile per ottenere certezza dell'identità del sottoscrittore. Inoltre, l'autentica della firma del sottoscrittore e dell'attestazione relativa ai poteri del medesimo non costituiscono «elemento essenziale e autonomo dell'offerta, ma attengono al contenuto formale della garanzia, ai requisiti oggettivi della stessa, che possono essere accertati anche successivamente, senza inficiare la par condicio competitorum e senza necessità di attivare il soccorso istruttorio».

La sentenza del Tar Veneto n. 464/2019