Obbligo di verifica di congruità anche su affidamenti ad aziende speciali
Un Comune può costituire un'azienda speciale alla quale affidare in house un servizio pubblico precedentemente gestito da una società fallita, partecipata dall'ente, ma l'affidamento è comunque assoggettato alla verifica di congruità economica.
La vicenda
Il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 5444/2019 ha preso in esame il caso di un'amministrazione che, dopo il fallimento di una società da essa interamente partecipata alla quale aveva affidato il servizio di gestione del ciclo integrato dei rifiuti, ha costituito un'azienda speciale in base all'articolo 114 del Tuel, alla quale ha affidato lo stesso servizio.
Al Comune era stata contestata la violazione dell'articolo 14 del Dlgs 175/2016 secondo il quale nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le pubbliche amministrazioni controllanti non possono costituire nuove società, né acquisire o mantenere partecipazioni in società, qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita.
La decisione
Il Consiglio di Stato ha chiarito che la pubblica amministrazione controllante può gestire il servizio pubblico, in precedenza affidato alla società a partecipazione pubblica dichiarata fallita, mediante la costituzione di un'azienda speciale e, più in generale, attraverso forme di gestione diverse dalla società a partecipazione pubblica, come pure decidere di rivolgersi al mercato con una procedura di gara.
Nella sentenza, infatti, i giudici amministrativi hanno evidenziato che il divieto ha a oggetto la costituzione di nuove società (nonché l'acquisizione di partecipazioni societarie e il loro mantenimento), per cui l'espresso riferimento a una delle modalità di gestione del servizio pubblico (la società a partecipazione pubblica) porta a escludere dal divieto le altre modalità, per la presunzione dell'uso preciso e consapevole da parte del legislatore dell'espressioni contenute nelle norme. Secondo il Consiglio di Stato, l'estensione del divieto ad altre modalità di gestione del servizio pubblico potrebbe avvenire solo attraverso un'interpretazione analogica, ma la norma è derogatoria dell'ordinaria capacità d'agire delle amministrazioni pubbliche e, per questo, ne è vietata l'interpretazione analogica secondo l'articolo 14 delle preleggi: pertanto, il divieto non può essere esteso a casi diversi da quello cui espressamente si riferisce.
L'azienda speciale
I giudici amministrativi hanno evidenziato come l'azienda speciale abbia del resto caratteri diversi da quelli della società a partecipazione pubblica, in quanto è un ente pubblico, appartenente alla categoria degli enti strumentali, con un'articolazione di organi ben differente da quelli societari (mancando l'assemblea), nonché con un regime normativo per i beni e le risorse umane di tipo pubblicistico. Quel che differenzia l'azienda speciale dalla società a partecipazione pubblica non è la natura dell'attività, che consiste pur sempre nella produzione in forma imprenditoriale di beni e servizi, e, piuttosto, nella condizione di più organico collegamento dell'azienda speciale all'ente locale.
I giudici amministrativi hanno chiarito inoltre che, essendo l'azienda speciale il modello di gestione del servizio pubblico più vicino alla completa internalizzazione o autoproduzione del servizio stesso, essa è un soggetto in house, al pari della società a partecipazione pubblica cosiddetta in house, inteso come longa manus dell'amministrazione pubblica per la realizzazione di lavori o opere o per l'espletamento di servizi. L'affidamento del servizio pubblico a un'azienda speciale configura, pertanto, un cosiddetto affidamento in house. Sulla base di questa configurazione del rapporto con l'azienda speciale affidataria, l'amministrazione è tenuta a effettuare la valutazione sulla congruità economica dell'offerta di soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, secondo quanto stabilito dall'articolo 192, comma 2, del Dlgs 50/2016.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 5444/2019
