Appalti

Società in house, nulle le progressioni verticali senza procedura selettiva

di Michele Nico

L'omesso esperimento di procedure concorsuali o selettive per il reclutamento di personale nelle società in house non genera soltanto una fattispecie di responsabilità contabile a carico del dirigente che ha disposto l'assunzione irregolare, ma determina anche la nullità del contratto di lavoro per la violazione di un principio di carattere imperativo.
Inoltre, l'omissione di queste procedure non condiziona solamente la validità delle nuove assunzioni, ma rende nullo, parimenti, un inquadramento superiore avvenuto in violazione delle regole prescritte. Affermando questi principi, la Corte d'appello di Catania, sezione lavoro, con la sentenza n. 780/2019 ha confermato un'interpretazione rigorosa delle vigenti disposizioni di legge in tema di reclutamento del personale nelle società a controllo pubblico.

L'analisi dei giudici
La Corte muove dall'assunto secondo cui se è vero, da un lato, che la disciplina del pubblico impiego non è applicabile tout court alle partecipate, in quanto le norme a carattere nazionale non operano un rinvio generalizzato a detta disciplina, ma si limitano a richiamare i principi per il reclutamento del personale cui le società a controllo pubblico devono uniformarsi, è altrettanto vero, d'altro lato, che per queste società l'obbligo di assumere previa selezione incide in modo essenziale sulla fase propedeutica di individuazione del personale e di instaurazione del rapporto di lavoro, fermo restando che la fase successiva del medesimo rapporto è rimessa al diritto comune.
Basandosi su queste argomentazioni il collegio rigetta l'appello avverso la decisione del Tribunale di Catania che, in tema di gestione di personale alle dipendenze di una società in house, aveva respinto il ricorso contro il provvedimento con cui la società stessa revocava gli atti di una progressione verticale ritenuta contra jus, in quanto disposta senza previa procedura selettiva.
La pronuncia è meritevole di interesse, perché la Corte ricostruisce il tessuto normativo sottostante la disciplina del personale nelle società partecipate, facendo luce su un ambito organizzativo che non di rado si presta a vedute divergenti ed è fonte di contenziosi giudiziali.

Le assunzioni
Un primo punto affrontato dalla pronuncia riguarda il fatto che, in tema di assunzioni, l'omesso esperimento delle procedure selettive non comporta soltanto la responsabilità contabile per il soggetto inadempiente, ma implica necessariamente la nullità del contratto di lavoro.
A questo riguardo, la giurisprudenza ha più volte messo in luce la natura imperativa dell'obbligo di procedura selettiva, la cui violazione comporta la nullità del rapporto di lavoro costituito violando la legge e l'invalidità della relativa assunzione, salvo il diritto del lavoratore alla retribuzione per l'attività svolta (articolo 2126 del codice civile).
Secondo il collegio, una sanzione così grave non discende soltanto da quanto previsto dall'articolo 19, comma 4, del Dlgs 175/2016 (che, sul punto, non reca una portata innovativa) ma si ricollega all'articolo 1418 del codice civile, in quanto «la violazione attiene al momento genetico della fattispecie negoziale».
Di conseguenza, scrivono i giudici, «se il legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa; e non par dubbio che ne discenda la nullità dell'atto per ragioni (...) ancor più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell'atto medesimo».
È utile rammentare, sul punto, che già a suo tempo il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5643/2015, in epoca antecedente al Dlgs 175/2016, ossia in vigenza dell'articolo 18 del Dl 112/2008, convertito in legge 133/2008, aveva affermato che se una società in house incorre nella violazione delle regole previste da questo principio, «il rapporto (…) è sanzionato con la nullità, intesa come invalidità improduttiva di effetti giuridici, imprescrittibile, insanabile e rilevabile di ufficio e non già alla stregua di un mero vizio di violazione di legge, secondo i principi generali regolanti il regime di annullabilità degli atti amministrativi illegittimi».
In ragione di ciò, può ritenersi pacifica e incontrovertibile la nullità del contratto di lavoro instaurato senza l'esperimento di procedura concorsuale (Consiglio di Stato, sentenza n. 2270/2014; Tribunale di Roma, ordinanza n. 56947/2016; Tribunale di Monza, sentenza n. 420/2015).

Le progressioni di carriera
Un secondo aspetto degno di nota è il corollario in base al quale se è nullo il contratto di lavoro stipulato per una nuova assunzione in assenza delle procedure di reclutamento, parimenti deve considerarsi affetta da nullità l'attribuzione di un inquadramento superiore al di fuori di queste procedure.
L'obbligo di procedura selettiva per le assunzioni trova piena applicazione anche alle promozioni, alle progressioni verticali e ai passaggi di categoria nell'organico delle partecipate.
E questo perché, come ha da tempo chiarito la Corte Costituzionale, «il passaggio a una fascia funzionale superiore comporta l'accesso a un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di reclutamento, alla regola del pubblico concorso» (Corte Costituzionale sentenze n. 320/1997 e n. 1/1999).
D'altra parte, è agevole intuire che il superamento di una singola selezione non può essere un «lasciapassare» per l'ingresso nei ruoli della società pubblica, bensì legittima l'esercizio delle sole funzioni inerenti al posto di lavoro messo a concorso.
Per inciso, il rispetto delle regole esige la massima cura anche per il fatto che la violazione dei principi selettivi e di concorsualità per l'accesso all'impiego presso le società a controllo pubblico si configura quale fattispecie suscettibile di ingenerare un danno erariale (Corte dei conti del lazio, sentenza n. 399/2017).

La sentenza della Corte d'appello di Catania n. 780/2019

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