Sulla cessione di partecipazioni competenza sempre al giudice amministrativo

Nella procedura di gara indetta per la cessione di partecipazioni pubbliche, gli aspiranti acquirenti del pacchetto azionario non sono titolari di diritti soggettivi ma di posizioni di interesse legittimo, questo comporta che la competenza sia del giudice amministrativo. Lo ha deciso il Tar del Veneto, con la sentenza n. 925/2019.

Il fatto
I giudici amministrativi hanno dedicato un'ampia disamina all'eccezione del difetto di competenza sollevata nell'ambito del contenzioso promosso da una società con un ricorso contro la procedura a evidenza pubblica bandita da un Comune, in qualità di ente capofila di varie amministrazioni locali, per alienare il capitale di una società in mano pubblica ritenuta non più necessaria al perseguimento delle finalità istituzionali, e pertanto divenuta oggetto di dismissione a seguito delle delibere consiliari adottate dagli enti (articolo 1, comma 611, della legge 190/2014).
Quest'ultimo disposto ha raccolto le sollecitazioni del piano Cottarelli e ha stabilito l'avvio di un processo di razionalizzazione delle partecipazioni societarie dirette e indirette a cura degli enti soci, al fine di conseguire una riduzione strutturale degli asset entro il 31 dicembre 2015.

L'analisi
Il collegio ha ritenuto infondata l'eccezione del difetto di competenza in ragione dei poteri autoritativi derivanti dall'imposizione ex lege dell'obbligo di ricorrere all'evidenza pubblica per la cessione delle partecipazioni azionarie.
La previsione di questo obbligo, scrivono i giudici, induce «a ritenere che la dismissione della partecipazione de qua costituisca espressione di attività autoritativa e non possa, invece, essere qualificata come atto che i soci pubblici compiono iure privatorum e con il rispetto dei soli principi di non discriminazione e trasparenza».

Le norme di riferimento
A suffragio di questo argomento la sezione veneta evoca alcuni riferimenti normativi in ordine sparso, che fanno obbligo all'ente di dismettere le partecipazioni con gara.
Si tratta, in particolare, dell'articolo 3, comma 29, della legge 244/2007, che ha previsto il rispetto delle procedure a evidenza pubblica per la cessione a terzi delle società e delle partecipazioni vietate, nonché dell'articolo 1, comma 569, della legge 147/2013, che ha disposto un analogo richiamo in materia.
Vi è tuttavia da considerare che entrambi i suddetti riferimenti normativi sono stati abrogati dall'articolo 28 del Dlgs 175/2016 (testo unico sulle società a partecipazione pubblica), che ha introdotto una disciplina meno vincolante rispetto all'obbligo di gara.
Infatti, l'articolo 10, comma 2, del testo unico dispone oggi che «l'alienazione delle partecipazioni è effettuata nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione», senza più fare cenno alle «procedure ad evidenza pubblica».
E come se ciò non bastasse, la norma prosegue con una deroga, affermando che «in casi eccezionali, a seguito di deliberazione motivata dell'organo competente (…) che dà analiticamente atto della convenienza economica dell'operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita, l'alienazione può essere effettuata mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente», salvo in ogni caso «il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto».

La decisione
A fronte di questa evoluzione normativa, i giudici non trovano elementi per discostarsi dall'orientamento che ascrive alla giurisdizione amministrativa i contenziosi sorti nella cessione del pacchetto azionario della Pa, né aderiscono alla tesi sostenuta dal Consiglio di Stato, secondo cui «la dismissione di quote azionarie pubbliche non è (…) soggetta alle norme sull'evidenza pubblica, e nemmeno a quelle sulla contabilità generale dello Stato, risolvendosi in un'operazione che l'ente pubblico pone in essere con modalità privatistiche, dovendosi soltanto attenere ai generali principi di trasparenza e non discriminazione» (Consiglio di Stato, sentenza n. 7030/2018).
Secondo il Tar del Veneto il ricorso alle procedure di gara costituisce, nel caso di specie, «un principio immanente del nostro ordinamento giuridico, tenuto anche conto della cornice europea di riferimento e dei principi fondamentali del Trattato a tutela della concorrenza e della par condicio, che di queste procedure costituiscono diretto precipitato».
Di qui la conferma della giurisdizione amministrativa per la cessione di partecipazioni pubbliche, che oltretutto, in conseguenza del processo di razionalizzazione imposto a regime dall'articolo 20 del Dlgs 175/2016, si configura quale ambito peculiare destinato a trovare crescente spazio nella programmazione di attività degli enti locali.

La sentenza del Tar del Veneto n. 925/2019