Appalti

Obbligo di gara per le fondazioni di partecipazione in mano pubblica

di Michele Nico

Le fondazioni di partecipazione costituite dai Comuni sono tenute al rispetto delle procedure di evidenza pubblica proprie delle pubblica amministrazione. Questo principio, desunto dalla lettura congiunta della normativa nazionale e comunitaria, è il frutto dell'analisi svolta dalla Corte dei conti del Friuli Venezia Giulia, con la delibera n. 22/2019, come risposta al quesito formulato da un Comune per sapere se sia possibile costituire una fondazione di partecipazione per la valorizzazione di una foresta nella quale ricade una parte del territorio comunale e, in caso affermativo, se questo organismo debba sottostare alla normativa di carattere pubblicistico.

Gli organismi privi di natura societaria
La questione è meritevole di interesse, perché mentre il legislatore si è preoccupato di disciplinare in modo organico e dettagliato la materia dei rapporti con le società partecipate con l'emanazione del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (Dlgs 175/2016), non altrettanto è avvenuto per gli organismi strumentali privi di natura societaria, come appunto le fondazioni e, nello specifico, le fondazioni di partecipazione.
Di conseguenza, per le società in mano pubblica i quesiti posti alla Corte trovano una risposta esauriente da parte della normativa nazionale, là dove è prescritto da un lato che, in linea di principio, per le amministrazioni pubbliche vige il divieto di costituire società aventi a oggetto la produzione di beni e servizi non strettamente necessarie al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ovvero di assumere o mantenere, direttamente o indirettamente, partecipazioni, anche di minoranza, in queste società (articolo 4, comma 1, del Dlgs 175/2016) e, dall'altro, che le società pubbliche sono tenute all'acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina prevista dal codice dei contratti (articolo 16, comma 7, del Dlgs 175/2016).
Una corrispondente disciplina di dettaglio non sussiste invece per le fondazioni, di modo che al vuoto normativo può utilmente supplire la giurisprudenza e, in particolare, l'attività consultiva della magistratura contabile.

La decisione
Con riferimento al primo aspetto della questione, la sezione Friuli Venezia Giulia ha premesso che la fondazione di partecipazione ha natura privatistica ed è espressione organizzativa della libertà sociale, facendo parte dei cosiddetti «corpi intermedi» tra Stato e mercato, che trovano presidio, rispetto all'intervento pubblico, nel principio di sussidiarietà orizzontale (articolo 118, ultimo comma, della Costituzione).
Questi organismi possono essere costituiti e partecipati dal Comune, purché sulla base di provvedimenti motivati, con espressa indicazione delle ragioni di fatto e di diritto che hanno portato alla decisione (articolo 3 della legge 241/90).

L'obbligo di motivazione
Sotto il profilo della motivazione, qualora l'utilizzo della fondazione sia previsto per legge, basterà il richiamo alla norma che disciplina la fattispecie, mentre in caso contrario la pubblica amministrazione dovrà indicare le ragioni di pubblico interesse che hanno portato alla costituzione del nuovo soggetto giuridico che dovrà comunque operare secondo obiettivi di economicità, efficacia ed efficienza e di buon andamento, previa verifica degli impatti economici, patrimoniali e gestionali sul bilancio dell'ente locale.

Le indicazioni dei giudici contabili si limitano a queste linee guida mutuate dai principi di sana gestione, per cui si può ragionevolmente dedurre che per l'impiego degli organismi partecipati privi di natura societaria non trova applicazione il principio, valevole per l'utilizzo dello strumento societario, della stretta necessarietà rispetto ai fini istituzionali dell'ente locale.

L'orbita pubblicistica
In secondo luogo, per accertare se la fondazione costituita secondo le regole sopra indicate rientri o no nel perimetro del settore pubblico, occorrerà verificare la sussistenza concomitante dei seguenti presupposti:
• personalità giuridica;
• attività volta a soddisfare esigenze generali, aventi finalità non lucrative;
• finanziamento maggioritario da parte della pubblica amministrazione o da suoi organismi strumentali e/o che l'organo amministrativo o di vigilanza della fondazione sia designato in maggioranza da un ente pubblico.
A fronte di questi presupposti, hanno concluso i giudici, le fondazioni sono tenute all'osservanza delle procedure di evidenza pubblica proprie della pubblica amministrazione, per il semplice fatto che, in caso contrario, l'operatività dell'organismo di diritto pubblico avrebbe carattere manifestamente elusivo dei vincoli di trasparenza posti a presidio dell'azione amministrativa.
Per quanto riguarda poi l'utilizzo di risorse pubbliche attraverso l'adozione di moduli privatistici, la Corte ricorda il principio secondo cui le cautele e gli obblighi di condotta in materia «non vengono meno a fronte di scelte politiche volte a porre a carico di società a partecipazione pubblica, e dunque indirettamente a carico degli Enti partecipanti (…) i costi di attività e servizi che, sebbene non remunerativi per il soggetto che li svolge, si prefiggono il perseguimento di obiettivi di promozione economica e sociale a vantaggio dell'intera collettività».

La delibera della Corte dei conti del Friuli Venezia Giulia n. 22/2019

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