Servizi, il superamento della soglia dell'attività diversa non esclude l'inhouse dalla gara
Il superamento del limite per attività diversa da quella prevalente da parte di una società in house non la esclude dal partecipare alla gara. Il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 444/2020 ha analizzato le conseguenze del mancato rispetto delle condizioni poste dall'articolo 16 del Dlgs 175/2016, chiarendo che la disposizione ha lo scopo di assicurare che il funzionamento della società in house sia improntato a una regola interna in grado di conformarne l'operatività, ma che la stessa non può connotarsi come causa ostativa nelle gare per l'affidamento di servizi da parte di altre amministrazioni.
Il particolare dato normativo contenuto nel testo unico stabilisce, infatti, che gli statuti delle società affidatarie dirette di servizi in base all'articolo 5 del Dlgs 50/2016 devono prevedere che oltre l'80% del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti loro affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci.
I giudici amministrativi hanno evidenziato come le conseguenze dell'eventuale situazione irregolare in cui viene a trovarsi una società in house rispetto all'attività diversa da quella prevalente non determini la perdita della sua capacità di partecipare a gare pubbliche.
La situazione censita dall'articolo 16 non comporta una sanzione (che, come tale, dovrebbe essere tipica ed espressa, mentre non è neppure prevista dal codice dei contratti pubblici), poiché il comma 4 della stessa disposizione del Dlgs 175/2016 qualifica il mancato rispetto del limite quantitativo in termini di grave irregolarità, che, in quanto tale, è suscettibile di essere sanata dalla società in house in base al comma 5, optando tra la rinuncia a una parte dei rapporti con soggetti terzi (e conseguente scioglimento dei relativi contratti) e la rinuncia agli affidamenti diretti da parte dell'ente o degli enti pubblici soci.
La rinuncia da parte della società ai rapporti extra moenia per mantenere la sua natura in house (che costituisce uno dei due percorsi per la sanatoria dell'irregolarità regolata dall'articolo 16, comma 5, del Dlgs 175/2016) si configura come un'opzione e non come un obbligo a rinunciare a quei rapporti per mantenere la particolare condizione: la scelta è rimessa solo alla società, rientrando nella sfera delle decisioni strategiche.
Le attività extra moenia delle società in house sono state quindi limitate dalle percentuali della disposizione del Tusp in esclusiva relazione agli affidamenti diretti e nell'ottica della loro riconosciuta strumentalità alle economie di scala e agli altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attività principale di queste società. La funzionalizzazione non fa tuttavia rilevare nessuna possibilità di utilizzo della disposizione in ordine alla regolazione dei requisiti di capacità delle imprese per la partecipazione alle gare pubbliche.
La sentenza del Consiglio di Stato n. 444/2020
