Illegittima l’ordinanza urgente se non c’è il pericolo per l’incolumità pubblica

I presupposti per l'adozione da parte del sindaco dell'ordinanza contingibile ed urgente sono: la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità non fronteggiabile con i mezzi ordinari dell'ordinamento, la provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti, la proporzionalità del provvedimento. Non è legittimo, quindi, adottare siffatte ordinanze per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti di tutela della sicurezza urbana, quali il parcheggio generalizzato, ovviabili attraverso gli ordinari strumenti amministrativi del competente settore municipale. È quanto afferma il Tar Campania, con la sentenza n. 4699/2017.

Il fatto
La vicenda trae origine dall'impugnazione, da parte di più operatori economici con esercizi commerciali, dell'ordinanza di un sindaco, adottata ai sensi dell'articolo 54 del Tuel, avente ad oggetto l'istituzione di un'area pedonale permanente ad uso della cittadinanza, preso atto che la situazione di parcheggio generalizzato in un'area comunale, con le relative manovre degli autoveicoli, costituiva un serio pericolo per i cittadini in transito a piedi. Il Tar ha accolto il ricorso dando preminenza alla censura avanzata in punto di violazione dell'articolo 54, comma 4 del Tuel. Il Collegio, infatti, non ha rilevato l'urgenza di intervenire da parte del Comune con misure eccezionali e imprevedibili non fronteggiabile con mezzi ordinari, pertanto, non ha rilevato nel parcheggio generalizzato adiacente ad esercizi commerciali un pericolo per l'incolumità pubblica tale da giustificare un intervento extra ordinem del Sindaco.

I presupposti per l'ordinanza contingibile ed urgente
Vale ricordare che l'ordinanza contingibile ed urgente prevista dall' articolo 54, comma 4 Tuel è espressione di un potere atipico e residuale, il cui presupposto per l'adozione extra ordinem è il pericolo per l'incolumità pubblica (e/o per la sicurezza urbana), dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nell'imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato. Inoltre, presupposto indefettibile per l'adozione di siffatte ordinanze sindacali è la necessità di intervenire urgentemente con misure eccezionali e imprevedibili di carattere “provvisorio”, non fronteggiabili con gli “ordinari” mezzi previsti dall'ordinamento giuridico e a condizione della “temporaneità dei loro effetti” (Corte costituzionale, sentenze 7 aprile 2011 n.115 e 1° luglio 2009 n. 196).

Le modifiche legislative
Il citato articolo 54 del Dlgs n.267/2000 nella sua versione originaria abilitava il Sindaco nella sua qualità di Ufficiale di governo ad emanare ordinanze contingibili ed urgenti per eliminare gravi pericoli a livello locale che minaccino l'incolumità pubblica. E’ stato oggetto di una incisiva riforma ad opera del Dl n.92/2008 ed esteso anche alla “sicurezza urbana”, meglio definita dal decreto del ministero dell'Interno in data 5 agosto 2008 (come bene pubblico da tutelare, in ambito locale, attraverso attività poste a difesa del rispetto delle norme che regolano la convivenza civile al fine di migliorare le condizioni di vivibilità dei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale) ed intesa dalla Consulta come da riferire esclusivamente alla tutela della sicurezza pubblica ed in funzione delle relative attività di prevenzione e repressione dei reati (Corte costituzionale, 1° luglio 2009 n. 196). Infatti, la titolazione del decreto legge n. 92 del 2008 richiama in modo esplicito la “sicurezza pubblica” e, nelle premesse del citato decreto ministeriale, oltre a venire chiaramente esclusa dall'ambito normativo di riferimento la polizia amministrativa locale, si cita anche in maniera espressa, a suo fondamento giuridico, il secondo comma, lettera h), dell'articolo 117 Costituzione il quale, secondo la giurisprudenza della Consulta, attiene appunto alla prevenzione dei reati e alla tutela dei primari interessi pubblici sui quali si regge l'ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale (sentenze n. 237 e n. 222 del 2006 n. 383 del 2005) (Consiglio di Stato sezione VI, 31/10/2013 n. 5276).
Il Dl 20 febbraio 207 n. 14 ha rimodulato i poteri di ordinanza del Sindaco modificando l'articolo 50, comma 5 e 7 e l'articolo 54, comma 4-bis del Dlgs 267/2000. Nel primo caso, il sindaco, quale “rappresentante della comunità locale”, ha la facoltà di emanare ordinanze extra ordinem, “in relazione all'urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita e di somministrazione di bevande alcoliche” (articolo 8). Al medesimo articolo si stabilisce, altresì, modificando l'articolo 50, comma 7, il potere di emanare ordinanze “ordinarie” volte ad assicurare la “tranquillità e il riposo dei residenti in determinate aree della città” (articolo 8). L'intervento sull'articolo 54, comma 4-bis, ha rimodulato il potere di ordinanza contingibile e urgente del sindaco, il quale, agendo come “ufficiale di governo”, ha la facoltà di emanare il provvedimento per contrastare “le situazioni che favoriscono l'insorgere di fenomeni criminosi o di illegalità, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, l'accattonaggio con impiego di minori e disabili, ovvero riguardano fenomeni di abusivismo, quali l'illecita occupazione di spazi pubblici, o di violenza, anche legati all'abuso di alcool o di sostanze stupefacenti”.

La decisione
Il Tar anche alla luce di precedenti arresti della giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sezione V, n. 774/2017, e Tar Genova, n. 702/2013), accogliendo il ricorso, ha dato rilievo al presupposto dell'incolumità pubblica che legittima l'adozione di tale ordinanza. Infatti, sono stati rilevati quali presupposti per l'adozione da parte del Sindaco dell'ordinanza contingibile ed urgente, la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento, e la provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti, nella proporzionalità del provvedimento. Non è, quindi, legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità. Tale potere di ordinanza presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione, e in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale. Il Collegio ha altresì precisato come in caso di ordinanza contingibile ed urgente, trattandosi di un provvedimento atipico di carattere “extra ordinem” non disciplinato in modo puntuale dalla legge, non si può derogare alle norme costituzionali e comunitarie ed anche ai principi generali dell'ordinamento giuridico, come quello comunitario del rispetto del criterio della proporzionalità. La tutela dell'interesse pubblico sotteso (incolumità pubblica e/o sicurezza urbana) deve essere perseguita, oltre che facendo uso dei precetti della logica e dell'imparzialità ai quali deve sempre ispirarsi tutta l'attività amministrativa, con strumenti idonei a realizzare gli obiettivi perseguiti (tutela dell'incolumità pubblica e/o della sicurezza urbana), senza eccedere, utilizzando misure non necessarie per la tutela dell'interesse pubblico, e perciò cercando di incidere sui soggetti privati nella misura strettamente necessaria, provocando così il minor sacrificio possibile dei contrapposti interessi privati.

Conclusioni
Alla luce di tali principi, il Tar ha ammesso che nel caso in esame non sussistevano elementi dai quali evincere specifici e immediati pericoli per la sicurezza urbana o l'incolumità pubblica. Infatti, con special riguardo alla situazione di fatto, il provvedimento gravato si manifestava, non solo esorbitante ed eccessivo, ma anche sproporzionato in relazione al principio di realtà nel fronteggiare una vicenda non caratterizzata dalla temporaneità ed eccezionalità, con effetti durevoli nel tempo. Il Tar, infatti, ha ammesso come, in assenza dei citati presupposti normativi, doveva ricorrersi agli ordinari strumenti amministrativi ad opera del competente settore municipale, onde regolamentare diversamente la viabilità ed i parcheggi, nella considerazione peraltro dei contrapposti interessi in gioco, fra cui quelli degli operatori, come i ricorrenti, aventi esercizi commerciali nelle vicinanze, senza dubbio lesi dal gravato provvedimento.