L'esercizio dell'autotutela presuppone la comunicazione dell'avvio del procedimento

La preventiva comunicazione di avvio del procedimento, di cui all'articolo 7 della legge n. 241/1990, è un principio generale dell'azione amministrativa soprattutto quando l'amministrazione esercita il potere di autotutela, espressione della propria discrezionalità, in cui occorre dare adeguatamente conto della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell'atto o alla cessazione dei suoi effetti.
In tal senso si è espresso il Tar Calabria, Catanzaro, Sezione II, con la sentenza n. 129/2020, con cui ha accolto in parte il ricorso, annullando il ritiro in autotutela degli atti della selezione antecedenti all'aggiudicazione nonché la parte inerente all'indizione di una nuova procedura negoziata. L'importanza del contraddittorio è confermata dalla circostanza che, anche qualora la presentazione delle osservazioni risultasse tardiva, il provvedimento risulterebbe ugualmente illegittimo, stante la non perentorietà assoluta del termine previsto per la loro presentazione. Infatti (si veda la sentenza del Tar Campania n. 5788/2019, se è vero che l'amministrazione, decorso inutilmente detto termine, può legittimamente pronunciarsi in assenza di osservazioni, la medesima ha l'obbligo di esaminare le osservazioni che siano rese tardivamente, ma prima della chiusura del procedimento con la determinazione finale, in conformità a principi di buona amministrazione e di obbligo di correttezza e buona fede di comportamento nella relazione con i privati.

La revoca dell'aggiudicazione
La vicenda giudiziale ha riguardato l'indizione di una procedura negoziata mediante sistema telematico sul M.E.P.A. in base all'articolo 36, comma 2, lettera a) del Dlgs n. 50/2016.
A seguito di accesso agli atti, la ricorrente ha segnalato alla stazione appaltante gravi criticità riguardo all'offerta tecnica della prima graduata. La stazione appaltante ha quindi annullato l'aggiudicazione e revocato l'intera procedura di gara, indicendone contestualmente una nuova (correggendo talune prescrizioni tecniche). Con successivo atto la stazione appaltante ha disposto l'annullamento in autotutela della seconda gara, riservandosi di indire una ulteriore gara, la terza, sempre per la medesima fornitura. La ricorrente, in qualità di seconda graduata, chiedeva la caducazione di tutti gli atti, sostenendo l'illegittimità dell'annullamento dell'intera procedura di gara. Secondo la ricorrente si doveva procedere soltanto all'annullamento dell'aggiudicazione alla contro-interessata con contestuale aggiudicazione a proprio favore della gara già effettuata. La ricorrente ha lamentato in particolare la violazione degli articoli 7, 8, 10 della legge n. 241/1990.
La ricorrente ha dedotto le circostanze fattuali e giuridiche che avrebbero assunto rilievo in sede di contraddittorio procedimentale, ove le relative comunicazioni di avvio del procedimento dei provvedimenti adottati in autotutela fossero state notificate alla stessa;

La natura dell'avvio del procedimento
Il Tribunale calabrese ha rilevato che la "la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo non può ridursi a mero rituale formalistico con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione e la conseguente lesione della propria pretesa partecipativa, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento" (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 giugno 2018, 3399). Alla luce della normativa in materia di procedimento amministrativo, il Consiglio di Stato ha chiarito che la comunicazione di avvio del procedimento, non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, che il privato non può limitarsi a denunciare la mancata o incompleta comunicazione e la conseguente lesione della propria pretesa partecipativa, ma è anche tenuto ad indicare o allegare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento.
In sostanza, se anche la legge sul procedimento amministrativo fa riferimento a una dimostrazione che dovrebbe essere a carico dell'amministrazione, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato esisterebbe un onere processuale a carico del privato di dimostrare l'utilità di una sua partecipazione al procedimento. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la P.A. sarà gravata del ben più consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato.

La revoca dell'aggiudicazione provvisoria
Diversamente, in caso di revoca dell'aggiudicazione provvisoria, sulla base di un'adeguata motivazione con specifiche ragioni di pubblico interesse, la stazione appaltante non deve ritenersi gravata dall'obbligo di dare comunicazione di avvio del procedimento al soggetto interessato, dacché in capo a quest'ultimo sussiste una mera aspettativa alla definizione positiva della procedura di gara, e non già una posizione di diritto meritevole di tutela. Questo il principio contenuto nella sentenza n. 6432/2019 del Consiglio di Stato, che ha riconosciuto un ampio margine di manovra all'ente, nell'esercizio del potere di autotutela riferito alla procedura di gara.
La conclusione di Palazzo Spada è corroborata dal fatto che con l'entrata in vigore del codice dei contratti (Dlgs 50/2016) l'aggiudicazione provvisoria è stata sostituita dalla «proposta di aggiudicazione» (articolo 33), nozione questa che «postula la non definitività dell'atto», destinato a essere superato dall'aggiudicazione definitiva, quale provvedimento conclusivo della procedura di gara.

La sentenza del Tar Calabria n. 129/2020