Quotidiano Enti Locali & PA – Il Sole 24 Ore

  • 24 Apr 2015
  • Contratti pubblici: i segreti commerciali non giustificano la riservatezza totale

    di Ivana Falco
  • Nel caso degli accordi commerciali con soggetti pubblici le parti private non possono esigere la riservatezza sull’intero contenuto negoziale, e certamente non sul sinallagma che descrive la composizione dei contrapposti interessi dei contraenti. È quanto emerge dalla recente sentenza Tar Lombardia, Brescia sezione 1, sentenza 8 aprile 2015, n. 497: da un lato, chi è legittimato a esercitare l’accesso deve, infatti, essere in grado di conoscere esattamente non solo la struttura e le finalità dell’accordo ma anche i dettagli che hanno rilievo economico o comunque interessano la gestione di un bene pubblico; dall’altro, l’amministrazione ha la necessità di dimostrare il buon uso delle risorse pubbliche. In questa prospettiva, sono accessibili e devono rimanere tali tutte le clausole contenenti i reciproci obblighi e diritti dei sottoscrittori.

    La relazione fra tra diritto di accesso e riservatezza delle imprese
    L’articolo 24 comma 6-d) della legge 241/1990 sottrae all’accesso i documenti riguardanti la vita privata e la riservatezza tanto delle persone fisiche quanto delle imprese, a protezione (tra l’altro) di interessi industriali e commerciali di cui le stesse siano titolari.
    Nella contrattualistica pubblica, in linea generale, la tutela del segreto commerciale può essere invocata in relazione a quegli aspetti metodologici non compresi nello stato della tecnica, che abbiano un carattere assolutamente originale, o attinenti alla tutela del disegno, dei processi o che riguardino il cosiddetto “know-how” in senso stretto, ossia le conoscenze tecniche, le esperienze operative e gli studi applicativi suscettibili di essere utilizzati anche da terzi.
    In tema di bilanciamento fra esigenze di difesa delle parti e tutela della riservatezza delle imprese e dei loro segreti commerciali (quali espressione dei superiori valori della concorrenza e del mercato), la Corte di giustizia (sezione 3, sentenza 14 febbraio 2008, C-450/06, Varec) ha elaborato, con riferimento specifico al settore degli appalti, in maniera innovativa, le disposizioni, ratione temporis applicabili, sancite dagli articoli 1, n. 1 direttiva 89/665/Cee e 15, n. 2, direttiva 93/36/Cee (ora articolo 21 della direttiva 2014/24/UE), che disciplinano la relazione fra tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza delle imprese, affermando che non solo le amministrazioni pubbliche ma anche gli organi giurisdizionali nazionali investiti di un ricorso, oltre a garantire la sicurezza delle informazioni acquisite giudizialmente, devono poter decidere di non trasmettere alle parti tali informazioni se ciò risulti necessario a garantire la tutela della leale concorrenza o degli interessi legittimi degli operatori economici.

    Il contenzioso e la decisione del Tribunale lombardo
    La particolare vicenda che ha costituito oggetto del contenzioso dinanzi al Tar Lombardia, trae origine dalla decisione, assunta dalla Commissione per l’Accesso ai documenti amministrativi, di riconoscere a un socio dell’Automobil Club di Brescia, il diritto all’accesso relativamente al contratto dalla stessa stipulato, unitamente ad Aci Brescia Service srl, con tre società private, e avente a oggetto la concessione d’uso di un noto marchio. Contro detta decisione e contro le note di Automobile Club Brescia, manifestanti la volontà di rispettare, comunque, la decisione della Commissione per l’Accesso, proponeva ricorso al Tar una delle tre società contraenti, al fine di vedersi riconosciuto il diritto alla riservatezza, assunto da tutte le parti con apposita previsione del contratto.
    Il Tar Lombardia Brescia, sezione 1, con la sentenza n. 497/2015 ha stabilito che la clausola di riservatezza inserita in un contratto è contra legem e inapplicabile nella parte in cui tende ad ampliare l’area della riservatezza oltre i limiti tutelati dal legislatore. E, invero, la clausola contrattuale di riservatezza secondo cui “per tutta la durata del presente Contratto e per un periodo di due anni dalla sua cessazione, da qualunque causa determinata, ciascuna parte si obbliga a non diffondere o comunicare a terzi, nonché a mantenere la massima riservatezza sulle informazioni soggettivamente o oggettivamente confidenziali o segrete di cui sia venuta a conoscenza per effetto del presente Accordo Quadro”, determinava una evidente disposizione dei diritti di terzi. La tutela della riservatezza rimane, pertanto, confinata a quelle informazioni che le parti private forniscono al soggetto pubblico:
    - sulla propria organizzazione interna;
    - sulle relazioni con parti terze;
    - sulle proprie strategie commerciali, purché tali informazioni non siano state utilizzate nell’accordo per pesare la controprestazione del soggetto pubblico.
    Sotto un diverso profilo, devono poi rimanere riservate eventuali informazioni, relative a persone determinate o determinabili, contenenti dati sensibili ex articolo 4, comma 1-d) del Dlgs 196/2003.
    Il Tar ha ritenuto, in questo senso, che per stabilire quali clausole, premesse o dichiarazioni contenute nel contratto rientrino nelle ipotesi di riservatezza, è necessario il coinvolgimento della società ricorrente, con successiva verifica da parte del soggetto pubblico che custodisce il documento. Il ricorso è stato, pertanto, parzialmente accolto, con la previsione dell’instaurazione di un contraddittorio tra le parti, finalizzato all’individuazione delle clausole contrattuali, premesse e dichiarazioni ostensibili e la conseguente definizione dei relativi adempimenti procedurali a carico delle parti medesime.

    La tutela dei segreti industriali
    La questione del rapporto tra l’accesso e tutela della riservatezza dei cosiddetti “segreti industriali” è momento coessenziale alla regolamentazione dell’attività contrattuale della Pubblica amministrazione. Per garantire la concorrenza e l’efficienza della spesa pubblica, il vantaggio competitivo di una impresa, espressione della sua capacità tecnico-organizzativa, è un valore che va tutelato.
    In questo senso, spossando l’asse sulla specifica normativa in materia di accesso in corso di gara d’appalto, l’articolo 13, comma 5 del Dlgs 163/2006, sancisce una posizione normativa di privilegio della tutela dei segreti industriali a scapito delle esigenze di trasparenza relative alle documentazioni di gara; ciò in quanto, nel conflitto tra i contrapposti interessi, il legislatore opera un bilanciamento volto, prioritariamente, a garantire la tutela del know-how imprenditoriale (Cons. Stato, sezione 6, sentenza 19 ottobre 2009, n. 6393). La parte interessata ha, in ogni caso, l’onere di indicare motivatamente quali parti della documentazione prodotta debbano qualificarsi come segreti commerciali o industriali.