Ex Ipab senza mandato fiduciario, obbligo di consolidamento incerto

La conversione in legge del Dl 135/2018 ha modificato le disposizioni in materia di impresa sociale contenute nel Dlgs 112/2017 e quelle sul terzo settore previste nel Dlgs 117/2017 (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 6 maggio). La modifica introdotta dall'articolo 11-sexies del Dl 135/2018 è intervenuta sulla nozione di controllo da parte delle amministrazioni pubbliche nei confronti delle associazioni e fondazioni di diritto privato ex Ipab, precisando che il divieto per le amministrazioni pubbliche di svolgere attività di direzione e coordinamento o detenere, in qualsiasi forma, anche analoga, congiunta o indiretta, il controllo di un'impresa sociale non opera per le associazioni e fondazioni di diritto privato ex Ipab in quanto «la nomina da parte della pubblica amministrazione degli amministratori di tali enti si configura come mera designazione, intesa come espressione della rappresentanza della cittadinanza, e non si configura quindi come un mandato fiduciario con rappresentanza, sicché è sempre esclusa qualsiasi norma di controllo da parte di quest'ultima» (articolo 4, comma 3, del Dlgs 112/2017). La modifica precisa anche che a questi enti si applicano le norme del terzo settore, in quanto l'esclusione prevista dall'articolo 4, comma 2, del Dlgs 117/2017 non opera nei confronti delle associazioni e fondazioni di diritto privato ex Ipab, non svolgendo le amministrazioni pubbliche nei confronti di questi soggetti alcuna forma di controllo.

Il bilancio consolidato
Dal punto di vista sostanziale, quindi, il legislatore si è preoccupato di affermare che le ex Ipab non sono passibili di controllo pubblico, nonostante gli amministratori vengano nominati da parte dell'ente locale. Come conciliare queste norme con l'obbligo di consolidamento dei bilanci previsto dall'articolo 11-ter del Dlgs 118/2011 e dal principio contabile allegato 4/4 al medesimo decreto? Le norme sul consolidamento dei bilanci degli enti territoriali definiscono l'ente strumentale controllato come l'azienda o l'ente, pubblico o privato, nei cui confronti la regione o l'ente locale ha, tra gli altri «il potere assegnato da legge, statuto o convenzione di nominare o rimuovere la maggioranza dei componenti degli organi decisionali, competenti a definire le scelte strategiche e le politiche di settore, nonché a decidere in ordine all'indirizzo, alla pianificazione ed alla programmazione dell'attività di un ente o di un'azienda». È invece ente strumentale partecipato «l'azienda o l'ente, pubblico o privato, nel quale la regione o l'ente locale ha una partecipazione, in assenza delle condizioni di cui alla definizione di ente strumentale controllato».
In questo caso il legislatore non distingue tra la nomina intesa come mandato fiduciario o la nomina in termini di mera rappresentanza della cittadinanza, essendo sufficiente, ai fini del consolidamento, che l'ente nomini ovvero revochi la maggioranza dei componenti dell'organo decisionale. A questo proposito si era già espressa la Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia della Corte dei Conti, con il parere 64/2017 (sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 23 marzo 2017), affermando coma la ratio dell'articolo 11-ter del Dlgs 118/2011 non distinguesse la tipologia di nomina e che fosse la nomina stessa a implicare l'inclusione dei soggetti nel Gruppo Amministrazioni Pubblica e, qualora non vi fossero i presupposti per l'irrilevanza, nel perimetro di consolidamento. E ciò a prescindere dal fatto che ciò che si radica in capo agli enti locali è un potere di designazione dei componenti dell'organo di indirizzo, che si esaurisce con il suo esercizio e non comporta alcun vincolo di mandato a carico dei soggetti nominati, i quali agiscono, e devono agire, in assoluta e totale indipendenza. Indifferente, ai fini del consolidamento, è anche l'assenza di quel rapporto di strumentalità che costituisce il presupposto principe per l'inclusione nel gruppo amministrazione pubblica.

I dubbi
Vi è da chiedersi se la modifica contenuta nell'articolo 11-sexies del Dl 135/2018 non implichi anche un ripensamento dell'obbligo di consolidamento delle associazioni e fondazioni ex Ipab e, in generale, delle fondazioni per la quali la Corte costituzionale ha sancito l'assenza di un rapporto giuridico di strumentalità fra il soggetto fondatore (che può anche detenere il potere di nomina degli amministratori) e il patrimonio conferito nella fondazione (sentenza n. 301/2003 con riferimento alle fondazioni bancarie). Il Gruppo Amministrazione Pubblica individua infatti una pluralità di soggetti giuridici che, sotto la direzione economica e strategica unitaria dell'ente capogruppo, agiscono per perseguire le finalità di interesse pubblico, indipendentemente dalla natura giuridica e dalla forma. E infatti, in base al principio contabile applicato della programmazione (allegato 4/1 al Dlgs 118/2011), l'ente locale, nell'ambito degli obiettivi strategici illustrati nella Sezione Strategica (SeS) del Documento Unico di Programmazione, deve identificare anche il contributo che i soggetti inclusi nel Gruppo Amministrazione Pubblica dovranno apportare al raggiungimento degli obiettivi. Come conciliare la disposizione con il fatto che le fondazioni e le associazioni sono organismi di diritto privato che perseguono finalità statutarie del tutto autonome e sganciate dalla realtà dell'ente? L'esonero dal controllo sulle partecipate previsto dall'articolo 147-quater del Tuel e dal Tusp (Dlgs 175/2017) è la dimostrazione di una impossibilità di affidare a questi soggetti obiettivi da verificare e monitorare. Ha senso quindi includere nel Gap questi soggetti solo ai fini del consolidamento dei bilanci quando è preclusa la possibilità di affidare loro qualsiasi obiettivo e conseguentemente di svolgere qualsivoglia forma di controllo? Riteniamo di no. Tuttavia, fino a quando il legislatore non interverrà a modificare le disposizioni del Dlgs 118/2011, gli enti dovranno farsi carico di consolidare i bilanci quale mero esercizio di tecnica privo di reali valenze informative e contabili.