Illegittimo il provvedimento negativo implicito adottato senza preavviso

La risposta negativa all'istanza di un privato non può essere implicitamente contenuta in un altro provvedimento del Comune che non preavvisi dell’intendimento maturato sulla reiezione. È quanto afferma il Tar Liguria, Sezione I, con la sentenza n. 585 del 3 luglio 2019.

Il caso
Un Comune, con provvedimento, ordinava l’immediata demolizione di strutture destinate ai bagnanti estivi in proprietà di una società in nome collettivo (Snc) poiché questa aveva sempre disatteso innumerevoli provvedimenti che ne richiedevano la rimozione e ricollocazione durante alcune stagioni annuali. Tuttavia, la società, con apposita istanza, aveva chiesto l’apertura dello stabilimento in questione per tutto l’anno solare, volendo creare un centro elioterapico.
L’amministrazione, lasciando priva di riscontro l’istanza della società, rispondeva implicitamente con esito negativo, imponendo la demolizione delle strutture, al fine di porre rimedio ai ripetuti abusi edilizi, come motivato in provvedimento poiché, nel bilanciamento degli interessi contrapposti, considerava prevalente l’ovviare alla protratta situazione d’illegittimità in cui versava la Snc, piuttosto che dar corso al procedimento aperto tramite istanza della stessa.
La società adiva quindi il Tribunale amministrativo per la Liguria lamentando, con vari motivi di ricorso, l’illegittimità del provvedimento demolitorio, adottato in assenza di un riscontro dell’istanza presentata.

La decisione
Il Giudice di prime cure, nell’accogliere il ricorso, ha evidenziato che «la Pa avrebbe dovuto quanto meno preavvisare la parte dell’intendimento maturato sulla reiezione dell’istanza» e ancora, continua il Tar, «a diversa conclusione non può indurre la possibilità di scriminare la violazione procedimentale ai sensi dell’articolo 21-octies della legge 241/1990, posto che non si tratta di un’attività vincolata, essendo infatti discrezionale la potestà comunale di valutare la possibilità di assentire l’utilizzo elioterapico dell’azienda, così come negarla».
Con il ricorso presentato, il Tribunale adito è stato anche chiamato a pronunciarsi circa il vizio di incompetenza del quale, secondo parte ricorrente, sarebbe affetto il provvedimento impugnato. A dire della società, infatti, il provvedimento, essendo stato firmato dal vice-prefetto in sostituzione degli organi politici (Sindaco, Giunta comunale e Consiglio comunale), violerebbe l’articolo 107 del Dlgs 267 del 2000 che, per quel che concerne l’attività di gestione degli affari del Comune, attribuirebbe la competenza di tali provvedimenti alla Dirigenza comunale. Il Collegio, nell’accogliere anche tale motivo di ricorso, ha ricordato che «la giurisprudenza non dubita che un’ingiunzione a demolire derivi dall’esercizio di un potere gestorio nel quale non sono individuabili tratti politici» di tal che il Sindaco (e per esso il vice-Prefetto) non aveva alcun titolo a sottoscrivere il provvedimento.

Il provvedimento amministrativo implicito
Con l’espressione ‘atto implicito’ s’intende l’atto che risulta da un altro atto che lo presuppone o da un comportamento dell’autorità. Diversamente dall’atto tacito, nel quale vi è una totale assenza di esternazione della manifestazione volitiva dell’Amministrazione (silenzio-assenso), l’atto implicito è sorretto da una manifestazione di volontà, sia pur desumibile da altri atti o comportamenti.
La figura del provvedimento amministrativo implicito nasce dall’esigenza di individuare un provvedimento impugnabile anche ove sia assente un provvedimento esplicito.
Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 5758/2002 e, ancor più recentemente con sentenza 589 del 24 gennaio 2019 ha chiarito, in via definitiva, quando è ammissibile un provvedimento amministrativo implicito e quali sono i  requisiti necessari. Nello specifico:
«a) che debba pregiudizialmente esistere, a monte, una manifestazione espressa di volontà (affidata ad un atto amministrativo formale o anche ad un comportamento a sua volta concludente), da cui possa desumersi l’atto implicito: e ciò in quanto la rilevanza relazionale dei comportamenti amministrativi deve essere apprezzata, in termini necessariamente contestualizzati, nel complessivo quadro dell’azione amministrativa;
b) che, per un verso, la manifestazione di volontà a monte provenga da un organo amministrativo competente e nell’esercizio delle sue attribuzioni e, per altro verso, nella stessa sfera di competenza rientri l’atto implicito a valle (non palesandosi, in difetto, lecita la valorizzazione del nesso di presupposizione);
c) che non sia normativamente imposto il rispetto di una forma solenne, dovendo operare il generale principio di libertà delle forme (arg. ex art. 21 septies cit.);
d) che dal comportamento deve desumersi in modo non equivoco la volontà provvedimentale, dovendo esistere un collegamento esclusivo e bilaterale tra atto implicito e atto presupponente, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile di quello espresso (non potendo attivarsi, in difetto, il meccanismo inferenziale di necessaria implicazione);
e) che, in ogni caso, emergano ex factis (avuto riguardo al concreto andamento dell’iter procedimentale e alle effettiva acquisizioni istruttorie: si veda Cons. Stato, sez. V, n. 1034/2018 cit.) gli elementi necessari alla ricostruzione del potere esercitato».