Amministratori

Accesso civico agli atti di gara, l'Adunanza plenaria valuterà anche la fase esecutiva

di Alessandro Russo

La terza zezione del Consiglio di Stato ha rimesso all'adunanza plenaria la questione dell'applicabilità dell'accesso civico generalizzato, previsto dal Dlgs 33/2013, anche agli atti di gara, compresa la fase dell'esecuzione (vedi anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 9 gennaio).

Il fatto
Una società seconda classificata in una gara di appalto per il servizio integrato di energia elettrica alle pubbliche amministrazioni, ha richiesto a un ente toscano i documenti inerenti l'esecuzione del contratto da parte della vincitrice. La società ha motivato la richiesta sul presupposto che il secondo posto l'avrebbe investita di un interesse qualificato e differenziato alla verifica dell'esecuzione contrattuale: l'accertamento di eventuali inadempienze, infatti, avrebbe determinato la risoluzione del contratto e il conseguente scorrimento della graduatoria in suo favore. L'Amministrazione ha negato l'accesso in quanto la società non avrebbe dimostrato la concreta esistenza di una posizione idonea a giustificare l'accesso come previsto dall'articolo 22 e seguenti della legge 241/1990.
L'istante allora ha impugnato il provvedimento di diniego e il Tar Toscana ha respinto il ricorso sostenendo che l'istanza si sarebbe tradotta in un'indagine esplorativa tesa a ricercare qualche condotta inadempiente dell'aggiudicataria, di per sé inammissibile. Il diniego opposto dall'Amministrazione sarebbe stato comunque legittimo anche volendo qualificare l'istanza come diritto di accesso civico generalizzato, essendo quest'ultimo totalmente inoperante nel settore del contratti pubblici. La società ha impugnato la decisione di fronte al Consiglio di Stato, argomentando come lo stesso Collegio toscano, in precedenti pronunce le avesse riconosciuto il diritto d'accesso civico generalizzato ai documenti della fase esecutiva di un pubblico contratto . La ricorrente inoltre ha segnalato il contrasto esistente tra la giurisprudenza della sezione terza, favorevole all'accesso agli atti di gara, e quello della quinta, di segno diametralmente opposto.

La decisione
Il Collegio, dopo aver preso atto da una parte che l'articolo 53 del codice dei contratti dispone che, salvo quanto espressamente previsto, il diritto d'accesso alle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990, mentre dall'altra che l'articolo 53 non potrebbe non essere inciso dalla portata innovativa del testo unico sulla trasparenza, caratterizzato dall'equiordinazione delle diverse tipologie di accesso; con ordinanza n. 8501/2019 ha rimesso la questione all'adunanza plenaria.
In particolare la terza sezione, dopo un'ampia motivazione, ha posto la seguente questione di diritto: se la disciplina dell'accesso civico generalizzato sia applicabile ai documenti relativi alle attività disciplinate dal codice dei contratti pubblici inerenti la procedura di gara e la successiva fase esecutiva, ferme le limitazioni ed esclusioni previste dal codice stesso; e se, in presenza di un'istanza di accesso ai documenti motivata con la legge 241/1990, l'amministrazione, accertata la carenza di un interesse differenziato del richiedente, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell'accesso civico generalizzato. E se tanto abbia il potere-dovere di fare il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego.
In conclusione, e in attesa della decisione dell'adunanza plenaria, chi scrive ritiene di schierarsi con la giurisprudenza della terza sezione del Consiglio di Stato: infatti se tutta la procedura dei contratti pubblici è sottoposta alla rigorosa disciplina dell'anticorruzione, non appare certamente ragionevole che il legislatore abbia voluto sottrarre agli obblighi di piena trasparenza proprio questa materia. Inoltre, a gara conclusa, l'offerta dell'aggiudicataria diventa la decisione operata dell'amministrazione che, sulla base del principio di massima apertura e collaborazione, dev'essere pienamente controllabile dai cittadini.

L'ordinanza del Consiglio di Stato n. 8501/2019

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