Omessa indicazione di costi di manodopera e sicurezza, fuori gara solo se il bando la sanziona

Il concorrente che non quantifica specificamente i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza può essere escluso dalla gara soltanto se il bando, oltre a prescriverne l'indicazione nell'offerta economica, sanzioni espressamente l'eventuale violazione con l'esclusione dalla procedura. Lo ha stabilito la sentenza n. 6688/2019 del Consiglio di Stato, che richiama l'acceso dibattito giurisprudenziale sulle conseguenze dell'omessa indicazione dei costi della manodopera che ha visto contrapporsi da una parte il filone che propendeva per l'ammissibilità del soccorso istruttorio, e quindi per la possibilità di sanare l'irregolarità dell'offerta, e dall'altro quello che al contrario propugnava l'esclusione, facendo leva sulla disciplina dell' articolo 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici che sancisce espressamente il dovere dei concorrenti di indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

L'interpretazione comunitaria
Il contrasto giurisprudenziale è stato da ultimo risolto dalla pronuncia 2 maggio 2019 C-309/18 della Corte di Giustizia, secondo cui deve ritenersi compatibile con i principi e le norme comunitarie l'esclusione automatica, senza possibilità di soccorso istruttorio, del concorrente che, nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non abbia indicato specificamente nell'offerta economica i costi della manodopera «anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione». Tuttavia, ha precisato la Corte, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, «i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice».

Normativa nazionale e disciplina di gara
In altri termini il discrimen tra la sanabilità e l'impossibilità di regolarizzare l'omessa quantificazione dei costi del personale e di sicurezza va rinvenuto nella chiarezza della normativa nazionale e della disciplina di gara. Ciò significa che le regole che disciplinano la partecipazione alla gara, complessivamente considerate, devono chiaramente ed inequivocabilmente prevedere «la condizione e la possibilità dell'esclusione dell'offerta che non indichi i costi della manodopera», ossia devono espressamente prescrivere a carico dei concorrenti l'obbligo di indicare specificamente nell'offerta economica il costo della manodopera, e devono altresì specificare che la conseguenza dell'eventuale violazione consiste nell'esclusione dalla procedura. A questo fine, secondo il Collegio, a legittimare l'esclusione automatica dell'offerta che ometta di quantificare i costi della manodopera e di sicurezza non basta che il bando di gara richiami genericamente l'articolo 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, poiché detta disposizione si limita a prevedere l'obbligo di indicare tali elementi ma non prevede alcuna conseguenza per l'inottemperanza, ed in particolare «non commina alcuna sanzione espulsiva».
Di conseguenza, nelle ipotesi in cui la disciplina di gara non preveda regole chiare e inequivocabili in merito alla irricevibilità delle offerte che non quantifichino i costi della manodopera, l'eventuale irregolarità delle stesse deve essere ritenuta sanabile attraverso il rimedio del soccorso istruttorio, volto a verificare il rispetto "sostanziale" dell'articolo 95, comma 10 del Dlgs 50/2016.
In queste circostanze, infatti, deve ritenersi che la mancata indicazione separata dei costi di manodopera sia stata indotta dalla incertezza ed ambiguità della documentazione di gara.
A questa conclusione inducono, peraltro, i principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività e tipicità delle cause di esclusione di cui all'articolo 83, comma 8 del nuovo Codice degli appalti, in forza dei quali le ragioni che giustificano l'estromissione di un concorrente dalla procedura, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (Consigio di Stato, V, sentenza n. 2064 del 2013). Motivo per cui, in caso di equivocità delle disposizioni, deve essere preferita l'interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione (Adunanza plenaria, ordinanza n. 3/2019, Consiglio di Stato n. 2554/2018).

La sentenza del Consiglio di Stato n. 6688/2019