Tar: l'avvalimento è un contratto tipico - Il prestito delle precedenti esperienze deve essere concreto

Il contratto di avvalimento è un contratto tipico e l'istituto comporta l'esecuzione dei servizi da parte dell'impresa ausiliaria, quando questa presta al concorrente le precedenti esperienze. Il Tar Campania-Napoli, sezione III, con la sentenza n. 51/2020, chiarisce la natura dell'atto pattizio che regola il particolare rapporto tra l'operatore economico che partecipa alla gara e quello che lo sostiene, mettendogli a disposizione requisiti economici o professionali.

Un contratto tipico
I giudici amministrativi evidenziano come la nuova codificazione della disciplina dell'avvalimento nell'articolo 89 del Dlgs 50/2016 abbia posto i presupposti per un ribaltamento della posizione interpretativa sino a oggi assunta, determinando le condizioni perché il relativo contratto sia qualificabile come tipico.
Il contratto di avvalimento ha infatti nell'ordinamento una specifica disciplina legale dettata dall'articolo 89 del codice dei contratti pubblici: la disposizione descrive dettagliatamente il contenuto del modulo pattizio e prescrive i requisiti al ricorrere dei quali un contratto di avvalimento possa essere considerato valido ed efficace.
Il Tar Campania evidenzia quindi come, in base a questi presupposti, il contratto di avvalimento rientri a pieno titolo nella categoria del "tipo" contrattuale, ossia di una figura o di un modello di contratto con determinate caratteristiche e volto a realizzare una operazione economica. Sebbene il codice civile descriva e disciplini un ampio numero di "tipi" contrattuali (vendita, locazione, appalto eccetera), non v'è una previsione normativa in forza della quale un contratto sia tipico solo se trova una specifica disciplina nel codice civile. Peraltro, nell'articolo 89 del Dlgs 50/2016 l'autonomia contrattuale è condizionata dagli obiettivi fissati dalla norma e che le parti contrattuali devono perseguire all'atto della stipula del contratto di avvalimento: ne consegue che lo schema contrattuale definito dalla norma non può essere in alcun modo alterato, rafforzando la configurazione del contratto di avvalimento come tipico.

Prestito del requisito delle precedenti esperienze professionali
La sentenza analizza anche le particolari conseguenze che derivano dalla previsione (comma 1, secondo peirodo dell'articolo 89) che regola il prestito del requisito delle precedenti esperienze professionali (ad esempio, i servizi precedentemente prestati per altri committenti pubblici o privati), la quale consente agli operatori economici concorrenti alla gara di avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui quelle capacità sono richieste.
È quindi necessario che il contratto di avvalimento contempli l'assunzione da parte dell'ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio o del lavoro, per raggiungere lo standard di qualità richiesto, non altrimenti conseguibile attraverso un mero supporto dall'esterno (ad esempio con la messa a disposizione di alcune risorse e di trasferimento di know how). L'assenza di una simile clausola nel patto tra l'operatore economico e l'ausiliaria determina la mancanza di un elemento essenziale del contratto e, quindi, la sua nullità, nei termini previsti dall'ultimo periodo del comma 1 dell'articolo 89 del Dlgs 50/2016, con la conseguente evidenza dell'assenza del requisito in capo al concorrente, comportante la sua esclusione dalla procedura.

La sentenza del Tar Campania n. 51/2020