Segreti commerciali, accesso agli atti se c'è un ricorso contro l'aggiudicazione dell'appalto

È ammissibile l'accesso all'offerta tecnica dell'aggiudicatario e ai «segreti commerciali», anche solo nella forma della visione degli atti, se ciò risulta necessario per una compiuta difesa giudiziale. Lo ha stabilito il Tar Lombardia con la sentenza n. 745/2020.

La richiesta di accesso
Il ricorrente ha impugnato la decisione della stazione appaltante con cui è stato negato l'accesso agli atti dell' offerta tecnica (e dei relativi documenti), e dell'offerta economica (e dell'analisi dei costi) dell'aggiudicatario. Richiesta che si è resa necessaria per fornire elementi fondamentali nell'istaurato giudizio a seguito dell'impugnazione dell'aggiudicazione dell'appalto «per l'affidamento del servizio di lavanolo, da affidarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa».
Con le censure, quindi, il ricorrente ha chisto l'affermazione del proprio diritto a ottenere «la piena e completa ostensione dell'offerta tecnica (…) e di tutta la documentazione e/o di tutti gli allegati di cui la medesima si compone, nonché dell'offerta economica (e dell'analisi dei costi)» dell'affidatario.
Da notare che la ricorrente ha ben presente la circostanza che alcuni dei dati/documenti richiesti sono «coperti» da segreto commerciale, in particolare «i "capitoli progettuali" dell'offerta tecnica» e che quindi risultano sottratti alla comunicazione, dando luogo a «segreti industriali». Non a caso la propria offerta aveva le stesse prescrizioni.
Ma ciò che il dogliante ha sottolineato, secondo una ragionamento ritenuto persuasivo da parte del giudice, non è tanto la natura «riservata» di queste comunicazioni, come normalmente accade in contenziosi di questo tipo, ma il bisogno di conoscenza per poter meglio affrontare il giudizio già instaurato avverso l'epilogo della competizione.

La sentenza
Il giudice, come detto, viene persuaso dalle motivazioni puntualizzando la prevalenza dell'accesso, in certe particolari situazioni, rispetto alle esigenza di tutela del cosiddetto «sapere fare» in cui si sostanzia il know-how aziendale.
La sentenza ha puntualizzato che «la tutela di un segreto industriale (…), trova un limite in relazione agli interessi di un concorrente ad accedere agli atti della procedura necessari alla sua difesa in giudizio, essendo questi ultimi prevalenti su quello alla riservatezza dei partecipanti (Tar Lombardia n. 963/2015), ferma restando tuttavia la necessità di contemperare le opposte esigenze, consentendo pertanto unicamente la possibilità di visionare gli atti, senza diritto di estrarne copia (Consiglio di Stato n. 2313/2019) ».
Il ricorrente ha già instaurato il giudizio avverso l'aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, prosegue il giudice, e in questo caso diventa «indispensabile, ai fini della contestazione dell'operato della commissione, poter valutare la corrispondenza tra i giudizi espressi, ed i contenuti dell'offerta tecnica».
Questo quadro istruttorio, però, non annulla, nel senso che non priva di tutela «il contrapposto interesse alla protezione di informazioni aziendali riservate, pur destinato a soccombere» ma risulta «tuttavia suscettibile di valorizzazione, dovendosi quindi negare il diritto di accesso nella più invasiva forma dell'estrazione di copia, considerato (…) che l'istanza della ricorrente ha avuto a oggetto, genericamente, l'intero contenuto dell'offerta tecnica, senza invece rappresentare la necessità di una sua conoscenza più dettagliata, inidonea a essere conseguita mediante la semplice presa visione».
L'accessibilità al «saper fare», che rappresenta quel patrimonio di conoscenze acquisite con l'esperienza professionale che porta alla realizzazione anche di contributi originali capaci di costituire un valore aggiunto nel momento in cui si compete, è stato del resto confermato, ha rilevato il giudice, anche nella sentenza del Consiglio di Stato, n. 64/2020. In questo caso, però, il ricorso risultava solo «ipotizzato» e non concretamente instaurato pertanto, la richiesta di ostensione degli atti, esprimeva solamente un intento emulativo del ricorrente ed è stata respinta.
Più in dettaglio, «la richiedente non aveva formalizzato alcun ricorso avverso gli esiti della gara», ciò ha indotto il collegio giudicante a ritenere l'istanza di acceso «meramente esplorativa», risultando carente del dato essenziale, per ottenere l'ostensione, ovvero mancava «la dimostrazione della concreta indispensabilità dell'accesso, ai fini di una compiuta difesa giudiziale».

La sentenza del Tar Lombardia n. 745/2020