Niente rotazione per l'impresa solo «controllata» dal vecchio affidatario

La rotazione non può essere opposta all'appaltatore «controllato» dal pregresso affidatario salvo che il Rup non dimostri che l'offerta sia in realtà imputabile a un unico centro decisionale. Lo ha deciso il Tar Toscana con la sentenza n. 552/2020 .

La vicenda
Il ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione della concessione del servizio di erogazione di bevande calde all'interno di istituti scolastici. Trattandosi di affidamento riconducibile nell'ambito delle ipotesi previste dall'articolo 36, comma 2, lettera b) del Dlgs 50/2016, il Rup si è determinato con l'invito di 5 operatori del settore attraverso specifiche richieste di offerte effettuate sul Mepa.
Con la censura principale, il ricorrente ha evidenziato la violazione del principio di rotazione considerato che l'appalto è stato aggiudicato a una societa partecipata del pregresso affidatario.
L'operato della stazione appaltante, in sintesi, avrebbe violato il principio dell'alternanza degli affidatari «per come applicato dalle linee guida Anac n. 4» a causa dell'invito «alla gara della (…), società controllata dalla precedente affidataria del servizio».
Nel dettaglio, il dogliante evidenzia che l'autorità anticorruzione, nelle linee guida n. 4, ha espressamente vietato l'aggiramento del vincolo della rotazione mediante ricorso ad affidamenti o inviti disposti «a operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 80, comma 5, lettera m) del codice dei contratti pubblici».
Per il ricorrente, semplificando, l'aggiudicataria si trovava in queste condizioni risultando, il pregresso affidatario, proprietario del 51 per cento del capitale sociale disponendo, «di conseguenza, della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria».

La sentenza
Il giudice non è persuaso dalla doglianza. La rotazione, si legge in sentenza deve essere riferita, in primo, luogo al gestore uscente «cui sarebbe di norma preclusa la partecipazione alla nuova gara».
L'obbligo dell'alternanza degli affidamenti, pertanto, non opera in relazione agli altri operatori salvo che questi, come specificato dalle linee guida n. 4, «da ritenersi vincolanti in quanto integrative del precetto primario», non siano riconducibili agli appaltatori «per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici».
Si impone, quindi, al Rup della stazione appaltante un obbligo di chiarire questo concetto di «riconducibilità».
L'Anac nel riferirsi alla causa di esclusione prevista dal comma 5, lettera m) dell'articolo 80 richiama espressamente la nozione di controllo «tale da determinare l'imputabilità a un unico centro decisionale delle offerte».
La verifica del Rup deve estendersi alla verifica della sussistenza di questa «patologia» e quindi della imputabilità di ogni decisione a un unico centro. Circostanza che, nel caso di specie, non è stata dimostrata.
Infatti, prosegue il giudice, le imprese, pregressa aggiudicataria e nuovo affidatario, sono risultati soggetti «distinti, non sussistendo, oltre al dato della partecipazione al 51 per cento del capitale, alcuna circostanza effettiva e concomitante» in grado di «dimostrare la comunanza di centro decisionale, ovvero una sovrapposizione delle compagini sociali».
Le stesse «cariche di vertice nelle due società» risultavano assegnate a soggetti diversi con sedi legali in diverse regioni, «inoltre, ognuna delle due società» è dotata «di partita autonoma e diversa; infine i contatti Pec e le utenze sono diversi e distinti».
Venendo meno la prova di un unico centro decisionale non vi è spazio per ritenere violata la regola che vieta l'aggiramento dell'applicazione della norma sulla rotazione.
In definitiva, ha spiegato il giudice, la rotazione pur nel suo rigore non tollera una dilatazione interpretativa «fino a estendere la preclusione alla partecipazione alla nuova gara anche a carico delle società solamente in situazione di controllo rispetto alla precedente affidataria, e ciò attraverso una interpretazione estensiva del concetto di "riconducibilità" evocato dall'Anac nelle predette linee guida».
La regola della rotazione costituisce espressione «di altri principi, quale in specie quello di concorrenza e massima partecipazione alle gare e deve dunque essere interpretata e applicata in considerazione della sua finalizzazione a soddisfare l'esigenza della maggiore apertura del mercato (Tar Toscana, n. 454/2017)».
In pratica, la rotazione deve avere una interpretazione orientata ad assicurare la partecipazione e la concorrenza e non può assurgere a una nuova causa di esclusione che non risulti codificata dal legislatore.

La sentenza del Tar Toscana n. 552/2020