Sottosoglia, il Rup può scegliere tra indagine informale, avviso pubblico o elenco operatori

Il nuovo schema di regolamento attuativo, risulta piuttosto chiaro nelle indicazioni al Rup su come deve strutturare la procedura negoziata per assegnare i lavori nel range di importo compreso tra i 150mila e il milione di euro (più nel dettaglio, le nuove fattispecie introdotte dalla legge 55/2019 cosiddetta sblocca cantieri, nelle lettere c) e c-bis) comma 2 dell'articolo 36 del codice) che a tutt'oggi presenta non pochi dubbi interpretativi.

Le norme
In relazione alle fattispecie declinate nell'articolo 36 e quindi di lavori compresi tra i 150mila e importi inferiori ai 350mila euro (procedura negoziata con almeno 10 operatori da far competere) e lavori nel range di importo 350mila e importi inferiori a un milione di euro (invito rivolto ad almeno 15 operatori), l'articolo 9 dello schema di regolamento (rubricato «Procedura negoziata») chiarisce che alle ipotesi predette «si applica l'articolo 63 del codice per tutto quanto non diversamente disposto dal presente articolo». Norma, effettivamente, di non chiarissima lettura visto che l'articolo 63 introduce delle procedure in deroga mentre, nel caso dell'articolo 36, e quindi nell'ultra sottosoglia, si introducono procedimenti semplificati ordinari.
Nel caso di affidamento di lavori nel range di importo predetto con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, inoltre, è facoltativa la nomina della commissione di gara.
A questo proposito, l'articolo 8 dello schema («Modalità dell'affidamento diretto»), comma 6 precisa che le funzioni tradizionali della commissione di gara, se non nominata, sono svolte dal Rup che si occuperà, quindi, della «valutazione delle offerte».
Le novità, che oggettivamente riempiono lo spazio lasciato indefinito dal codice, sono che la scelta degli operatori da far competere nelle procedure negoziate (per i quali l'articolo 9 ha definito anche il contenuto della lettera di invito) può avvenire con indagine informale, oppure attraverso la pubblicazione dell'avviso a manifestare interesse o, infine, scegliendo gli appaltatori dall'elenco degli operatori già predisposto dalla stazione appaltante.

La scelta dei competitori
Il comma 2 dell'articolo 9 in dettaglio precisa che «l'individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura avviene mediante consultazione degli elenchi (…) o attraverso l'indagine di mercato di cui all'articolo 12».
L'articolo 12 («Indagine di mercato») prevede due differenti modalità di conduzione delle indagini.
La prima ipotesi, come detto, è quella dell'indagine informale disciplinata (come dispone il primo comma dell'articolo 12) esclusivamente dal «rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e proporzionalità». Il Rup, tra l'altro sulla base delle risultanze dell'indagine, deve riassumere le conclusioni nella determinazione a contrarre o in atto analogo.
Lo stesso articolo 12 (secondo comma), come si anticipava, consente al Rup anche di avviare un'indagine formalizzata pubblicando «un avviso sul (…) profilo di committente, fatta salva la possibilità di ricorrere ad altre forme di pubblicità anche aggiuntive. La durata della pubblicazione dell'avviso è, di regola, stabilita in quindici giorni, salva la facoltà della stazione appaltante di ridurre il suddetto termine, per motivate ragioni di urgenza, fino a non meno di cinque giorni ovvero di allungarlo motivatamente fino a non oltre trenta giorni».
Il Rup, quindi, avrà a disposizione due strumenti il cui utilizzo, presumibilmente, risulterà condizionato dalle esigenze di tempestività, dall'importo ma anche, a questo punto, dalla sua sensibilità giuridica.
È bene annotare che la giurisprudenza ha costantemente ribadito che anche nei procedimenti informali e semplificati (in tempi recenti, ad esempio, il Tar Basilicata, n. 79/2020) il Rup deve rispettare i principi di oggettività e trasparenza.
Rimane ferma la possibilità di svolgere le indagini attraverso i cataloghi elettronici laddove possibile evidentemente.
Accanto alle due fattispecie, l'articolo 12 consente la possibilità di utilizzare l'elenco predisposto dalla stazione appaltante.
La redazione degli elenchi degli operatori economici ha nel regolamento una compiuta disciplina con l'articolo 13 (sulla falsariga di quanto attualmente prevendono le linee guida Anac n. 4 dedicate al sotto soglia comunitario).
L'articolo 13, comma 5, puntualizza che qualora la stazione appaltante intendesse dotarsi di elenchi, «con proprio atto generale» provvederà a disciplinarne «le modalità di costituzione, tenuta e aggiornamento».
Nell'atto generale in parola (un regolamento) dovranno altresì essere «definiti, fra l'altro, i casi e le modalità per la sospensione e la cancellazione degli operatori economici dall'elenco, in relazione alle vicende sopravvenute sul possesso dei requisiti».