Sì alla locazione dell'immobile pubblico con vincolo d'uso (asilo nido comunale) invece della concessione

La locazione di un immobile pubblico – anche se con il vincolo della gestione di un servizio pubblico - purchè assistito da adeguata pubblicità, non può essere ritenuta illegittima per violazione del codice dei contratti pubblici in quanto fattispecie espressamente sottratta dall'ambito di applicazione delle disposizioni in tema di appalto. In questi termini la pronuncia del Tar Campania, Napoli, sezione VII, n. 2214/2019.

La vicenda
Nel caso trattato dal giudice campano, la ricorrente aveva impugnato i vari atti di una procedura per la stipula di un contratto di locazione su un immobile con vincolo di destinazione d'uso ad asilo comunale. Una serie di illegittimità avrebbero connotato il procedimento fin dall'adozione «della determina a contrarre», sia «in ragione della mancata pubblicità alla procedura nei termini prescritti dal Codice dei contratti pubblici, sia per l'evidente confusione ingenerata dall'Amministrazione resistente con riferimento alla errata individuazione dell'oggetto della gara in esame».
Secondo l'operatore economico, la stazione appaltante avrebbe provveduto ad aggiudicare, in realtà, la gestione del servizio di asilo nido ma senza utilizzare le procedure corrette (ad esempio senza valutare alcun requisito tecnico-professionale ed economico; senza fissare requisiti tecnici «per la formulazione delle proposte progettuali»).
La dimostrazione di quanto – sempre secondo l'assunto accusatorio – sarebbe emersa anche da una precedente determina a contrarre (revocata) che poneva a gara proprio la gestione del servizio e non un contratto di locazione.

La decisione
Il giudice, in modo però non persuasivo, non ha condiviso le argomentazioni espresse dal ricorrente attenendosi al dato di fatto che è emerso dagli atti impugnati.
È palese, secondo quanto si legge nella sentenza, che la stazione appaltante abbia inteso procedere con la stipula di un contratto di locazione su un immobile "gravato" da vincolo di destinazione d'uso.
La disciplina applicabile, nel caso di specie, non è quella declinata nel codice dei contratti e a esso, la stazione appaltante ha fatto unico riferimento semplicemente per vincolare l'aspetto dei requisiti di ordine generale e per l'assenza di cause di esclusione (rispettivamente gli articoli 83 e 80 del codice).
Quindi, l'amministrazione ha «inteso procedere alla locazione di un immobile comunale e non indire una gara di appalto di servizi, escludendo per questo l'applicazione della disciplina sui contratti pubblici».
La decisione è stata fondata sulla necessità di rendere «ottimale» l'utilizzo della struttura «ponendo a base di gara la sola locazione del predetto cespite vincolato all'uso asilo nido comunale, in evidenza pubblica».
Inoltre, tra gli obblighi del conduttore (articolo 5 del bando) relativi alle attività da svolgere, la stazione appaltante ha provveduto a indicare i limiti del vincolo di destinazione d'uso che il giudice ha ritenuto essere riferiti «espressamente (…) alle modalità di detenzione dell'immobile» e non a una concessione "simulata" (pretesa dal ricorrente).
La conclusione, non completamente persuasiva, è che – evidentemente – alla stazione appaltante non solo «non può essere negata la possibilità di affidare un locazione un immobile con vincolo di destinazione, peraltro, mediante procedura di gara, laddove il bando dia prevalenza alla disponibilità dei locali (cfr. T.A.R. Milano sez. I, sent. 2010 del 23.10.2017)» ma la stessa detiene ampia discrezionalità nell'utilizzo dei beni pubblici.
Utilizzo che può essere sindacato, prosegue la sentenza, «in sede giurisdizionale solo se emergono profili di incongruità o irragionevolezza (T.A.R. Napoli, Sez. VII, 159/2010; Cons. Stato, Sez. VI, 488/2009; n. 7765/2009) non ravvisati, nel caso di specie».

La sentenza del Tar Campania n. 2214/2019