Vietato acquisire partecipazioni in società commerciali che vendono energia e gas

Le amministrazioni locali devono motivare adeguatamente le scelte di costituzione o di acquisizione di partecipazioni in società, che devono essere coerenti con le finalità istituzionali sancite nell'articolo 4 del Dlgs 175/2016, dovendo escludere da questo novero quelle che svolgono attività commerciali. Il Tar Lombardia-Milano, sezione I, con la sentenza n. 1935/2019 ha analizzato il caso di un Comune che ha acquisito una partecipazione azionaria in una società per la vendita dell'energia e del gas, nella compagine della quale sono presenti società a capitale pubblico, di cui una partecipata direttamente dallo stesso Comune.

La decisione
I giudici amministrativi hanno focalizzato l'attenzione anzitutto sull'attività svolta dalla società della quale il Comune ha acquisito un pacchetto azionario, evidenziando che secondo parte della giurisprudenza, mentre l'attività di distribuzione del gas andrebbe ricondotta tra i servizi di interesse generale, non altrettanto può dirsi per la vendita, che ha carattere puramente commerciale.
La sentenza riporta anche la posizione della dottrina, che rileva come la qualificazione dei Comuni come enti a fini generali, non sia sufficiente a giustificare il mantenimento delle partecipazioni in società commerciali operanti in settori liberalizzati, e che si occupano di servizi offerti dal mercato.
Il Tar milanese, tuttavia, ha riconosciuto come questa linea interpretativa non sia unanime, in quanto recenti interventi giurisprudenziali hanno affermato che anche le società a partecipazione pubblica che svolgono servizi di interesse economico generale sono società lucrative e quindi possono ricondursi in quell'ambito anche quelle che si occupano divendita di gas ed energia elettrica. Conseguentemente, i servizi di interesse generale prestati in forma societaria, in quanto preordinati al raggiungimento dello scopo pubblico, ossia la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento individuati da parte delle amministrazioni, i quali potrebbero ricomprendere anche la vendita del gas e nell'energia.

Le migliori condizioni
La sentenza precisa tuttavia che in base all'articolo 2, comma 1, lettera h) del Dlgs 175/2016, le società partecipate menzionate devono pacificamente prestare le loro attività (quindi i servizi di interesse generale) a condizioni differenti rispetto a quanto avverrebbe ove le stesse fossero fornite dal mercato, in particolare, in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza.
Proprio su questo aspetto i giudici amministrativi hanno evidenziato la seconda, importante criticità, rilevando come la partecipazione alla società di vendita dell'energia e del gas non apporti alcuna modifica alle condizioni di accessibilità ai servizi erogati.
Il Tar milanese, infatti, ha focalizzato l'attenzione sul fatto che i provvedimenti oggetto del ricorso (relativi all'acquisizione delle partecipazioni nella società) non contengono alcuna indicazione contabile e/o economica che giustifichi e supporti la finalizzazione del servizio in prospettiva di interesse generale, censurando l'eccessiva genericità delle attestazioni riportate dall'amministrazione nell'atto deliberativo che ha avviato il percorso.
Il riconoscimento della natura esclusivamente commerciale delle attività svolte dalla società e gli elementi rilevati nelle convenzioni stipulate, smentiscono l'offerta di condizioni maggiormente favorevoli alla cittadinanza, trattandosi di accordi che, in un'ottica promozionale, forniscono "sconti" a soggetti determinati, che non hanno d'altro canto un legame diretto con il territorio comunale.
La sentenza chiarisce quindi che, al fine di evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali, anche in violazione dei principi del diritto comunitario, in base a quanto disposto nell'articolo 4, comma 2, del Dlgs 175/2016, le amministrazioni pubbliche devono comprovare la sussistenza dei presupposti per la sua applicazione, come in particolare indicati nell'articolo 2, comma 1, lettera h), mediante una congrua motivazione, che, invece, risultava mancante nel caso esaminato.
Pertanto, la scelta del Comune di acquisto delle azioni nella società di vendita dell'energia risulta illegittima, in quanto ha consolidato ed esteso la partecipazione azionaria dell'ente locale in una società privata, al di fuori dei casi consentiti dalla normativa vigente.

La sentenza del Tar Lombardia n. 1935/2019