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Consiglio di Stato, Sezione 5
Sentenza 24 settembre 2018, n. 5499
Data udienza 21 giugno 2018

Integrale

Appalto - Affidamento di servizio - Raggruppamento aggiudicatario - Esclusione - Presupposti - Sanzione antitrust - Accertamento - Onere di motivazione - Aumentato una franchigia a favore della P.A. - Influenza sull'offerta economica - Esclusione - Offerta anomala - Verifica - Chiarimenti - Limiti dimensionali dell'offerta - Numero di fogli di cui deve essere composto ciascun allegato - Non specificazione - Punteggio - Determinazione - Criteri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 849 del 2018, proposto da
Ge. S.p.A. in proprio e in qualità di mandataria del RTI con Ze. S.P.A e Consorzio In. Soc. Coop, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Pi. Sa. Pu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo (...);

contro

Provincia di Parma, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato An. Mo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato An. Ro. in Roma, viale (...);
Ma. Fa. Ma. S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Ma. e Cr. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Lu. Ma. in Roma, via (...);
Si. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ar. Po. e Pa. Michiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Ar. Police in Roma, via (...);

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, Sez. I, n. 00018/2018, resa tra le parti:

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Parma, di Ma. Fa. Ma. S.p.A e di Si. S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2018 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Pi. Sa. Pu., El. Po., su delega dell'avvocato An. Mo., Ari. Po. e Cr. Ca.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, Parma, sez. I, con la sentenza 15 gennaio 2018, n. 18, ha respinto il ricorso proposto da Ge. S.p.A., odierna appellante per l'annullamento: A) in via principale: a) delle note prot. nn. 22091 del 4 agosto 2017 e 22402 dell'8 agosto 2017, con le quali la stazione appaltante aveva comunicato l'aggiudicazione definitiva in favore del RTI Si. S.p.A. della gara per l'affidamento del servizi di calore e multiservizio tecnologico per gli immobili di proprietà ; b) della determinazione dirigenziale n. 736/2017 del 4 agosto 2017, con la quale la stazione appaltante resistente disponeva l'aggiudicazione definitiva in favore del predetto RTI Si. S.p.A.; c) della determinazione dirigenziale n. 606/2017 del 29 giugno 2017, con la quale la stazione appaltante aveva disposto l'aggiudicazione provvisoria sempre in favore del RTI Si. S.p.A.; d) di tutti i verbali di gara in parte qua, ossia nelle parti in cui la commissione di gara, da un lato, non le aveva aggiudicato la gara e, dall'altro, non aveva escluso dalla procedura di gara il RTI Si. S.p.A.; e) della risposta alla domanda n. 2 delle FAQ5, laddove la stazione appaltante, in stridente contrasto con la legge di gara e soprattutto con il combinato disposto di cui all'art. 80, commi 1 e 5, e all'art. 105, comma 4, D.lgs. 50/2016 e s.m.i., affermava che i subappaltatori non debbano rendere le dichiarazioni ex art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.; f) della nota prot n. 20915 del 21 luglio 2017, con la quale la stazione appaltante, in spregio all'art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., aveva richiesto, nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, ulteriori chiarimenti al RTI aggiudicatario, dopo che lo stesso non aveva per nulla giustificato i lavori oggetto di appalto; B) in via subordinata e comunque condizionata al mancato accoglimento delle censure volte ad ottenere l'aggiudicazione della gara: g) di tutti gli atti dell'intera procedura di gara (bando, disciplinare, capitolato e allegati, aggiudicazione definitiva, graduatoria finale di merito, verbali di gara), con obbligo per la stazione appaltante di ripetere la procedura di gara e/o rinnovare le operazioni di valutazione dal segmento procedimentale inficiato dai vizi dedotti dalla ricorrente.

2. In sintesi, secondo il TAR:

- anche nell'ipotesi in cui si volesse ricondurre la condotta sanzionata in capo a Ma.nella definizione di grave illecito professionale, l'omessa valutazione da parte della commissione della sanzione sarebbe in ogni caso superata dalla circostanza che detta misura non può considerarsi come definitivamente accertata, con conseguente inidoneità della stessa a determinare un effetto espulsivo dalla procedura di gara; la sanzione, infatti, è stata impugnata con ricorso accolto in parte dal TAR Lazio (Sez. I, 14 ottobre 2016, n. 10309), confermata dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con decisione n. 9322 del 28 febbraio 2017 (intervenuta in corso di procedura concorsuale), anche questa impugnata con ricorso in Cassazione (giudizio tuttora pendente);

- non possono comunque rientrare nella fattispecie del grave illecito professionale i comportamenti anti-concorrenziali, in quanto di per sé estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore, in attuazione peraltro di una precisa scelta, dal momento che non sono state riprodotte, nell'à mbito del vigente ordinamento nazionale, le ipotesi di cui alla lett. d) della direttiva 2014-24, relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza;

- l'art. 13.4 del Disciplinare disponeva che "a pena di esclusione, in nessun punto dell'offerta tecnica dovrà essere riportato alcun riferimento ad elementi economici" e, tuttavia, il medesimo articolo prevedeva che le concorrenti illustrassero in sede di offerta tecnica le "maggiori soluzioni e/o ulteriori servizi proposti al fine di migliorare la gestione dei servizi in appalto con particolare riguardo al miglioramento delle condizioni di manutenzione e di fruibilità del patrimonio e ad interventi atti a ridurre i costi generali di gestione": la disposizione da ultimo richiamata, che non è oggetto di impugnazione, consente pertanto l'esplicitazione in sede di formulazione dell'offerta tecnica di soluzioni atte a migliorare le "condizioni di manutenzione" riducendo "i costi di gestione";

- l'aumento della franchigia si inquadra a pieno titolo fra le misure tese alla riduzione dei costi di gestione ammesse, anzi richieste dal Disciplinare, né può ritenersi che, una volta attribuita rilevanza sotto il profilo tecnico ad una riduzione dei costi, questa non possa essere espressa con grandezze suscettibili di apprezzamento economico;

- la disciplina di gara presenta sul punto margini di ambiguità, ma la contraddizione fra le due clausole contenute nell'art. 13.4 del Disciplinare deve essere risolta in senso conforme al principio di massima partecipazione;

- vi è una piena legittimità dell'operato dell'Amministrazione cui, anche nel vigore del vigente Codice dei contratti pubblici, non è inibito procedere ad approfondimenti istruttori in ordine alle giustificazioni fornite dal concorrente esperendo, come affermato dalla richiamata giurisprudenza, "ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale";

- quanto alla pretesa anomalia dell'offerta del RTI aggiudicatario, la ricorrente non aveva fornito alcun principio di prova al riguardo;

- lo specifico profilo lamentato dalla ricorrente era stato esaminato dall'amministrazione sulla base delle giustificazioni fornite ed era stato ritenuto, con giudizio non sindacabile, che esso non inficiava la complessiva attendibilità e congruità dell'offerta;

- il Disciplinare di gara non imponeva il rispetto di un preciso dato dimensionale dei documenti, ma invitava i concorrenti (come reso palese dall'utilizzo dell'espressione "si invitano i concorrenti a contenere") a rispettare il numero massimo di pagine e di allegati consigliato; a fronte di detta previsione, inoltre, la disciplina di gara non prevedeva alcuna espressa comminatoria di esclusione per la eventuale violazione di tale previsione;

- la presentazione delle dichiarazioni ex art. 80 sui subappaltatori non era richiesta dalla disciplina di gara (e quindi non poteva costituire causa di esclusione), nè d'altra parte era stato contestato che il RTI aggiudicatario non possedesse in proprio i requisiti per assolvere agli obblighi contrattuali;

- quanto alla censura proposta in via subordinata (in ipotesi di legittimo esperimento del soccorso istruttorio), la doglianza era generica, indicata in una potenziale alterazione del meccanismo di confronto a coppie ed espressa in via del tutto ipotetica e senza alcuna allegazione;

- per quanto riguardava il confronto a coppie contestato, l'amministrazione aveva depositato le "matrici triangolari dei singoli commissari", dalle quali si evinceva la correttezza e conformità dell'operato dei commissari; la circostanza che detto documento, nel formato digitale, non consentisse la comprensione dei singoli punteggi assegnati era irrilevante, atteso che non era oggetto di censura la congruità delle singole valutazioni dei commissari, ma solo il rispetto da parte dei medesimi della procedura di confronto stabilita dalla lex specialis di gara; in ogni caso, la censura in questione trovava smentita nei verbali di gara relativi alle sedute riservate n. 3 e 4 ove si affermava che "il punteggio è determinato dalla media dei coefficienti, variabili da zero a uno, calcolati da ciascun commissario mediante il confronto a coppie di ciascun elemento di natura qualitativa relativa ciascun offerente costruendo una matrice triangolare e riparametrando proporzionalmente uno a uno i punteggi".

3. La Ge. S.p.A., nella qualità in atti, ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l'erroneità alla stregua dei seguenti motivi:

- Violazione di Legge: Violazione e falsa applicazione art. 80 D. Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione Considerando 101 e art. 57, comma 4, lett. c), d), h) e i), Direttiva 2014/24 UE. Violazione e falsa applicazione Sentenza Corte Giustizia, Sezione X, 18/12/2014 n. 470. Violazione e falsa applicazione Linee Guida ANAC n. 6 del 2016. Violazione e falsa applicazione artt. 3, 41 e 97 Cost.. Violazione e falsa applicazione artt. 1 e 3, L. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione art. 112 c.p.c. Violazione e falsa applicazione principi (anche di matrice comunitaria) di par condicio, trasparenza, imparzialità, pubblicità e buon andamento della P.A. Eccesso di potere in alcune delle sue tipizzate figure sintomatiche (difetto d'istruttoria e di motivazione, travisamento di atti e di fatti, sviamento, carenza di presupposti, contraddittorietà, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia);

- Violazione di Legge: Violazione e falsa applicazione artt. 83 e 95 d.lgs. n. 50-2016. Violazione e falsa applicazione artt. 3 e 97 Cost.. Violazione e falsa applicazione art. 2.7 del Capitolato Speciale d'Appalto (rubricato "Manutenzione straordinaria"). Violazione e falsa applicazione principi (anche di matrice comunitaria) di separazione tra aspetti tecnici e aspetti economici dell'offerta, di par condicio, trasparenza, imparzialità, pubblicità e buon andamento della P.A. Eccesso di potere in alcune delle sue tipizzate figure sintomatiche (difetto d'istruttoria e di motivazione, travisamento di atti e di fatti, sviamento, carenza di presupposti, contraddittorietà, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia);

- Violazione di Legge: Violazione e falsa applicazione art. 97 D. Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione artt. 3 e 97 Cost.. Violazione e falsa applicazione art. 14.2 Disciplinare di gara (rubricato "Modalità di espletamento della gara"). Violazione e falsa applicazione Disciplinare di Gara (artt. 13.4 e 13.5) e Capitolato Speciale Appalto (art. 2.24). Violazione e falsa applicazione principi (anche di matrice comunitaria) di par condicio, trasparenza, imparzialità, pubblicità e buon andamento della P.A.. Eccesso di potere in alcune delle sue tipizzate figure sintomatiche (difetto d'istruttoria e di motivazione, travisamento di atti e di fatti, sviamento, carenza di presupposti, contraddittorietà, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia);

- Violazione di Legge: Violazione e falsa applicazione art. 95 D. Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione artt. 3 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione art. 13.4 del Disciplinare di gara (rubricato "Busta 2 - Offerta tecnica"). Violazione e falsa applicazione principi (anche di matrice comunitaria) di par condicio, trasparenza, imparzialità, pubblicità e buon andamento della P.A. Eccesso di potere in alcune delle sue tipizzate figure sintomatiche (difetto d'istruttoria e di motivazione, travisamento di atti e di fatti, sviamento, carenza di presupposti, contraddittorietà, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia);

- Violazione di Legge: Violazione e falsa applicazione artt. 80 e 105 D. Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione artt. 3 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione artt. 7.1 e 10 Disciplinare di gara (rubricati, rispettivamente, "Requisiti di ordine generale" e "Subappalto"). Violazione e falsa applicazione principi (anche di matrice comunitaria) di par condicio, trasparenza, imparzialità, pubblicità e buon andamento della P.A. Eccesso di potere in alcune delle sue tipizzate figure sintomatiche (difetto d'istruttoria e di motivazione, travisamento di atti e di fatti, sviamento, carenza di presupposti, contraddittorietà, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia);

- Violazione di Legge: Violazione e falsa applicazione art. 95 D. Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione lex specialis (paragrafo 14 "Modalità di aggiudicazione dell'appalto"). Violazione e falsa applicazione Allegato P, lettera a), punto 2, DPR 207/2010. Violazione e falsa applicazione art. 3 L. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione Linee Guida n. 2 dell'ANAC. Violazione e falsa applicazione dei principi (anche di matrice comunitaria) di par condicio, trasparenza, imparzialità, pubblicità e buon andamento della P.A. Eccesso di potere in alcune delle sue tipizzate figure sintomatiche (difetto d'istruttoria e di motivazione, travisamento di atti e di fatti, sviamento, carenza di presupposti, contraddittorietà, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia).

4. Hanno resistito al gravame la Provincia di Parma, Ma. Fa. Ma. S.p.A. e Si. S.p.A., chiedendone il rigetto.

5. All'udienza pubblica del 21 giugno 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello si deduce che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso, poiché Ma. Fa. Ma. S.p.A., mandante dell'ATI di cui Si. è capogruppo, ha subito una sanzione da parte dell'AGCM per un illecito antitrust (attualmente sub iudice).

Si deve preliminarmente ricordare che il relativo motivo di ricorso di primo grado è tardivo, ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., poiché la contestazione circa l'ammissione di un concorrente, a seguito della valutazione dei requisiti soggettivi, deve essere effettuata secondo il rito cosiddetto super accelerato, entro 30 giorni dalla chiusura della fase di ammissione.

2. In ogni caso, indipendentemente dal precedente rilievo che sarebbe di per sé dirimente e a prescindere dalla circostanza che la predetta sanzione antitrust non è ancora definitivamente accertata, che la stessa è stata commessa nel periodo di vigenza dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (non riguardando quindi le eventuali nuove ipotesi di cui all'art. 80 d.lgs. n. 50-2016, ammesso che in esse siano ricomprese le sanzioni antitrust che non sono state esplicitamente richiamate, a differenza di quanto dispone la Direttiva n. 24-2014), e che l'illecito antitrust di cui si tratta riguarda un diverso mercato rispetto a quello oggetto dell'appalto, si deve ricordare che la motivazione di ammissione alla gara dell'impresa può anche esser sintetica o risolversi nell'ammissione stessa, mentre la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni.

E' pur vero che la giurisprudenza ha ritenuto necessario un onere di motivazione nel caso in cui sull'ammissione alla gara vengano effettuate puntuali contestazioni in corso di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 giugno 2011, n. 3924; id., sez. III, 11 marzo 2011, n. 1583; id., sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019), tuttavia tale onere motivazionale presuppone che la stazione appaltante abbia ritenuto di dover esercitare i propri poteri istruttori al fine di esprimersi (sulle avverse contestazioni) con una valutazione più articolata, qualora la sanzione (o, più in generale, la causa espulsiva) fosse stata ritenuta meritevole di qualche considerazione.

Restano pertanto escluse dall'onere motivazionale tutte quelle ipotesi in cui la causa espulsiva, in modo diretto, palese ed immediato, sia stata ritenuta non sussistente perché in alcun modo incidente sulla regolare partecipazione alla gara, in quanto in tal caso il suo mancato rilievo si risolverebbe in una mera tautologia motivazionale, come nel caso di specie.

Né è rilevante il fatto che la causa espulsiva non sia stata citata poiché, altrimenti, si dovrebbe immaginare di costruire un provvedimento di ammissione in cui, rispetto ad ogni singola ipotesi astrattamente prevista dal legislatore, l'amministrazione ne esamini e ne consideri la relativa insussistenza, in palese contrasto con il principio di speditezza dell'azione amministrativa.

Il motivo deve essere pertanto respinto.

3. Con il secondo motivo di appello si sostiene che l'aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per aver aumentato una franchigia a favore della P.A.

Al riguardo la Sezione ritiene adeguate e condivisibili le conclusioni cui è pervenuto il tribunale, secondo cui il punto 13.4 del Disciplinare richiedeva di porre, nell'ambito della documentazione tecnica, "maggiori soluzioni e/o ulteriori servizi proposti al fine di migliorare la gestione dei servizi in appalto con particolare riguardo a miglioramenti delle condizioni di manutenzione e di fruibilità del patrimonio e ad interventi atti a ridurre i costi generali di gestione".

Tale disposizione, che non è stata impugnata dall'appellante, consentiva dunque tale allegazione documentale.

Peraltro non può sottacersi che l'aumento della franchigia è di soli 100 euro e in alcun modo è riferibile o influisce sull'offerta economica in un appalto del valore di oltre 12 milioni di euro.

Peraltro come è noto, il principio della separazione tra offerta tecnica e offerta economica non è violato in caso di indicazioni di natura economica, incluse nell'offerta tecnica che, come nella specie, non consentono la ricostruzione del prezzo offerto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3295 del 2015).

Ancora non può dimenticarsi che il divieto di commistione non va inteso in senso assoluto, ben potendo nell'offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero di elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica, o che ancora consistano nell'assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell'offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante.

Nella gara in questione la franchigia non ha niente a che vedere con le modalità di presentazione dell'offerta economica, poiché inerisce ai "miglioramenti delle condizioni di manutenzione" e agli "interventi atti a ridurre i costi generali di gestione" previsti dalle pagine 12 e 14 del Disciplinare di gara.

Anche il secondo motivo deve essere respinto.

4. Con il terzo motivo di appello è stata reiterata la censura di tardiva verifica dell'anomalia dell'offerta.

Ad avviso della Sezione, in ossequio al principio, immanente nella disciplina pro concorrenziale comunitaria, secondo cui la procedura di gara mira a valutare in concreto l'offerta migliore sotto il profilo sostanziale, deriva che l'indicato art. 97 del nuovo Codice dei contratti pubblici, delineando un procedimento semplificato rispetto a quello ex art. 88 d.lgs. n. 163 del 2006, esclude solo l'esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all'esclusione, come la richiesta di precisazioni scritte o l'audizione diretta dell'offerente, nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti in quanto affette da incompletezza o, comunque, rimangano dei chiari dubbi e perplessità che il confronto possa dipanare.

L'art. 97, in esame, invece, non pone dei termini perentori e i previsti 15 giorni costituiscono il termine minimo che deve essere concesso per ragioni difensive.

Nel caso di specie Si. S.p.A. ha risposto compiutamente tanto alla prima richiesta di giustificativi, quanto alla seconda domanda di chiarimenti nei termini, e l'amministrazione appaltante non ha mai palesato alcuna incongruità nell'offerta della Si. S.p.A..

Peraltro, come ha correttamente osservato il primo giudice, lo specifico profilo lamentato dall'attuale appellante è stato vagliato dall'Amministrazione sulla base delle giustificazioni fornite ed è stato ritenuto, con giudizio non sindacabile in questa sede in quanto non manifestamente illogico o irragionevole, che non inficiasse la complessiva attendibilità e congruità dell'offerta.

Il motivo deve essere respinto

5. Anche il quarto motivo di appello, relativo all'ipotizzato superamento dei limiti dimensionali dell'offerta, non è meritevole di favorevole considerazione.

Infatti l'offerta del raggruppamento aggiudicatario è stata presentata rispettando le indicazioni del Disciplinare di gara ed i limiti dimensionali ivi stabiliti: per il "Progetto di gestione del servizio" è stata presentata una relazione di 100 pagine suddivisa nei punti richiesti dal Disciplinare di gara all'art. 13.4, unitamente ad 8 Allegati.

Come specificato al paragrafo 6.1.3 del "Progetto di gestione" presentato da Si. S.p.A., il "Piano di Manutenzione dettagliato per immobile" è un allegato, identificato nello specifico come Allegato 08. Tale allegato è da considerarsi un documento unico, indiscutibilmente riferito ad un argomento unico e specifico (il piano di manutenzione appunto).

La disciplina di gara (art. 13.4 del Disciplinare (pag. 12), non riportava indicazioni sul numero di fogli di cui doveva essere composto ciascun allegato, ma solo la specifica di ripiegare in A4 eventuali elaborati di diverso formato.

Altrettanto vale per il "Progetto dei lavori di riqualificazione".

A tale titolo, infatti, come indicato nel Disciplinare di gara (art. 13.4), è stata presentata una Relazione generale descrittiva contenuta nel limite di 20 pagine e ad essa sono stati allegati gli elaborati ritenuti opportuni, per i quali la documentazione di gara non poneva limite alcuno.

Tale relazione è stata esplicitamente strutturata secondo i criteri oggetto di valutazione dell'offerta tecnica, indicati agli artt. 13.4 e 14.1 (pagg. 12, 13 e 14 del Disciplinare di gara, oltre che a quanto riportato all'art. 2.24 pag. 42 del Capitolato Speciale di Appalto).

In ogni caso la lex specialis di gara non prevedeva per tale ipotesi (né avrebbe potuto prevederlo in ragione del principio di tassatività delle cause di esclusione) la sanzione dell'esclusione.

6. E' infondato anche il quinto motivo di appello, relativo alla dichiarazione di subappalto.

A prescindere dall'eccepita tardività del motivo, così come già formulato in primo grado, si deve rilevare che il bando ed il disciplinare di gara non richiedevano alcuna documentazione inerente ai subappalti e ai subappaltatori, nè vi è una norma che disponga, in capo ai concorrenti, l'obbligo di produrre in gara, a pena di esclusione, le dichiarazioni ex art. 80 d.lgs. n. 50-2016 relative ai subappaltatori.

Peraltro, l'eventuale mancata indicazione dei requisiti da parte dei subappaltatori pregiudicherebbe la possibilità di subappaltare, ma non certo la gara o l'esecuzione del servizio.

Il raggruppamento controinteressato, infatti, possiede tutte le qualifiche e i requisiti per eseguire il servizio autonomamente senza subappaltare, a prescindere dall'intervento di eventuali subappaltatori.

7. Con il sesto motivo di appello, relativo al confronto a coppie, si deve rilevare che, come si evince dai verbali di gara (in particolare nelle sedute riservate nn. 4 e 5), i punteggi relativi all'offerta tecnica sono stati assegnati sulla base delle analisi di ciascun commissario e nel rispetto dei criteri fissati dal bando.

Nello specifico, nei suddetti verbali si riporta infatti che "Il punteggio è stato determinato dalla media dei coefficienti, variabili da zero a uno, calcolati da ciascun commissario mediante il confronto a coppie di ciascun elemento di natura qualitativa relativa a ciascun offerente costruendo una matrice triangolare e riparametrizzando ad uno tutti i punteggi".

Non si comprende, pertanto, come si possa sostenere che dai verbali di gara si evincerebbe la mancanza del confronto tra i vari concorrenti e l'omessa attribuzione delle preferenze dei tre commissari.

La valutazione è stata, in realtà, effettuata seguendo la norma e il confronto a coppie, espressamente citato nel verbale, è stato portato regolarmente a compimento.

8. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l'appello deve essere respinto.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate in ragione della peculiarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello come in epigrafe indicato, lo respinge.

Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli - Presidente

Roberto Giovagnoli - Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti - Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi - Consigliere

Valerio Perotti - Consigliere



Da: Pubblica Amministrazione 24